La Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria ha emitido una sentencia fechada el pasado 26 de noviembre mediante la que, reconociendo el carácter abusivo de una cláusulas suelo aplicada en un préstamo hipotecario de dos viviendas suscrito con Caja Rural de
Canarias, Sociedad Cooperativa de Crédito, condena a dicha entidad financiera a devolver la totalidad de excesos de interés cobrados desde el inicio del contrato.
La Audiencia Provincial en este pronunciamiento no ha acogido el criterio aplicado por la nefasta sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sentencia en la que únicamente se reconocía el derecho a reclamar el exceso de interés cobrado en un contrato de préstamo hipotecario afectado por una cláusula suelo declarada nula, desde el momento de la presentación de la demanda y no desde el inicio del contrato.
Los motivos recogidos en esta importante sentencia para no aplicar el criterio seguido por el Tribunal Supremo se recogen en su fundamento de derecho cuarto y son los siguientes:
-El reconocimiento de la acción de cesación no priva de sus derechos y acciones a los que no fueron parte en el litigio pero sí contratantes en particular en cuyos contratos se incluyó la cláusula declarada nula por estimación de la acción de cesación frente a los que constituye un plus de protección jurídica y nunca una privación de acciones o derechos individuales que no se ven sustituidos por el ejercicio de la acción colectiva por alguna asociación de consumidores y usuarios en procesos en los que no han sido oídos. El consumidor o usuario podrá invocar a su favor la extensión del efecto del cese de la cláusula inserta en su contrato, pero ello no supone que no pueda ejercitar las acciones que como titular de los derechos singularmente afectados le vienen reconocidas por la legitimación ordinaria en su condición de contratante, y muy concretamente las de declaración de nulidad de cláusulas en su contrato y las de reclamación de cantidad.
-La legitimación extraordinaria para el examen en abstracto de abusividad de condiciones generales de contratación, desvinculada del caso concreto, no priva al contratante de sus acciones propias ni reduce sus posibilidades de alegación y defensa en juicio, ni produce sobre él –salvo en cuanto él mismo lo invoque- efecto de cosa juzgada. La acción de cesación aumenta y complementa la protección del consumidor individual, no la disminuye, y la legitimación colectiva otorgada a determinadas entidades por el art. 16 LCGC no reduce su legitimación como interesado. Y precisamente por ello, por tratarse de acciones distintas y de que son titulares personas distintas – incluso con distinta causa de pedir, aunque normas de aplicación y efectos puedan ser total o parcialmente coincidentes-, la sentencia dictada en un proceso en que se estima una acción colectiva de cesación no produce efectos de cosa juzgada sobre las que se dicten en procesos seguidos por los concretos titulares de derechos, por los contratantes individuales afectados por los contratos (salvo en cuanto a las acciones accesorias de devolución de cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la cláusula y de indemnización de los perjuicios causados por ella, en tanto en cuanto se hayan ejercitado en dicho proceso por sus mismos titulares o por las asociaciones a que pertenezcan en su representación).
-Esta Sala no comparte la interpretación y hasta “aplicación” de la doctrina contenida sobre limitación de efectos de la declaración de la nulidad de las cláusulas suelo como consecuencia de la estimación de la concreta acción de cesación objeto del litigio de que conocía la STS de 9 de mayo de 2013 que viene haciendo una buena parte de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales al conocer de acciones ejercitadas singularmente por consumidores y usuarios en las que éstos sí reclaman la devolución de cantidades indebidamente pagadas, que extiende los efectos de una nulidad sentada por una única sentencia a todos los contratos con cláusula suelo que singularmente se someten a su conocimiento por consumidores y usuarios, que otorgan una extensión general de efectos de dicha sentencia sobre dichos concretos procesos desde la fecha en que se dictó (cual si de la entrada en vigor de una norma de carácter general se tratare) y que, muchas veces sin decirlo expresamente, entienden que ya ha sido juzgado el objeto del litigio por el alto Tribunal en dicha sentencia, a la que atribuyen el valor de doctrina jurisprudencial, pese a tratarse de una única sentencia , y pese a recaer, como se ha dicho, sobre acciones distintas, cuyos legitimados, condiciones de ejercicio, finalidad y efectos son muy diversos.
-Por el contrario entiende esta Sala que la STS de 9 de mayo de 2013 en esta materia:
1) no produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos en que puedan ejercitarse acciones individuales por los contratantes afectados, ni siquiera en los procesos que puedan sostener contratantes individuales contra las entidades de crédito frente a las que se estimó aquélla acción de cesación –no existe ni identidad de sujetos, ni identidad de acción ni de causa de pedir, ni de efectos derivados de la estimación de la acción-, ya que lo contrario produciría indefensión a dichos contratantes;
2) no constituye jurisprudencia por una única sentencia, aunque lo sea del Pleno del TS;
3) incluso de constituir jurisprudencia por haber sido una segunda sentencia no sería de aplicación cuando lo que se ejercitó es una acción individual y singular de que es titular el contratante demandante y no una acción de cesación, siendo de aplicación a la nulidad de contratos en particular el art 1303 CC.
-El profesor titular de Derecho Civil D. FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ también lo entiende así al afirmar que la STS de 9 de mayo de 2013 no puede “producir un efecto de cosa juzgada material con carácter ultra vires, ni tan siquiera en relación a los contratos de préstamo hipotecario realizados con las entidades condenadas por la misma”, añadiendo que “el pronunciamiento sobre la irretroactividad de la STS de 9 de mayo de 1013 no debería considerarse más que como un obiter dicta –como ha advertido la SJPI núm. 4 Ourense de 13 de mayo de 2013- que redunda de manera innecesaria en algo que ya iba de suyo, con el propio objeto de la acción de cesación entablada: la sentencia, en sí misma, no podía ser título ejecutivo para reclamar las cantidades pagadas indebidamente”, resaltando además que la sentencia declara su propia irrotroactividad, no la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo (Diario La Ley nº 8154 de 23 de septiembre de 2013).
-En cuanto el propio ordenamiento reconoce al consumidor afectado acciones individuales y en concreto le reconoce expresamente las acciones de recuperación de lo indebidamente pagado y de indemnización de daños y perjuicios causados por la aplicación de la cláusula nula (reconocidas como acumulables a la de cesación y accesorias por el art. 12 LCGC pero de titularidad manifiestamente no colectiva sino de los concretos consumidores que pagaran indebidamente o sufrieran perjuicios, como consecuencia de su condición de contratantes), no parece que cuando el consumidor ejercita individualmente la acción de nulidad y consigue la anulación de la cláusula inserta en su singular contrato sea procedente, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales derivadas de la situación específica objeto de litigio, no estimar la pretensión de devolución de lo indebidamente cobrado por liquidaciones indebidas hechas por la entidad de crédito contra lo querido expresamente por la legislación de consumidores y usuarios y la propia LCGC cuando el consumidor no ha recibido beneficio alguno de la aplicación de la cláusula (o el mismo ha sido irrelevante, y su producción además se ve también expulsada del orden jurídico por el efecto de reintegro recíproco de prestaciones y cantidades con sus frutos e intereses por los litigantes conforme a la regla general del art. 1303 del Código Civil), sino sólo perjuicio.
-En cuanto el propio ordenamiento reconoce al consumidor afectado acciones individuales y en concreto le reconoce expresamente las acciones de recuperación de lo indebidamente pagado y de indemnización de daños y perjuicios causados por la aplicación de la cláusula nula (reconocidas como acumulables a la de cesación y accesorias por el art. 12 LCGC pero de titularidad manifiestamente no colectiva sino de los concretos consumidores que pagaran indebidamente o sufrieran perjuicios, como consecuencia de su condición de contratantes), no parece que cuando el consumidor ejercita individualmente la acción de nulidad y consigue la anulación de la cláusula inserta en su singular contrato sea procedente, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales derivadas de la situación específica objeto de litigio, no estimar la pretensión de devolución de lo indebidamente cobrado por liquidaciones indebidas hechas por la entidad de crédito contra lo querido expresamente por la legislación de consumidores y usuarios y la propia LCGC cuando el consumidor no ha recibido beneficio alguno de la aplicación de la cláusula (o el mismo ha sido irrelevante, y su producción además se ve también expulsada del orden jurídico por el efecto de reintegro recíproco de prestaciones y cantidades con sus frutos e intereses por los litigantes conforme a la regla general del art. 1303 del Código Civil), sino sólo perjuicio.
-El artículo 1303 del Código Civil es claro respecto a cuales son las consecuencias jurídicas queridas por el legislador como consecuencia de la declaración de nulidad, y consecuencias que reitera expresamente en el mismo artículo 12 de la LCGC al reconocer expresamente el derecho a reclamar lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula y a reclamar indemnización de los daños y perjuicios causados –si bien como consecuencia de ejercicio individualizado de estas acciones por sus titulares, acumulables, en su caso, a la acción de cesación-. Ese efecto es calificado por la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 como el “resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente”, siendo esa la regla general, aplicable a la generalidad de los supuestos que puedan ser objeto de litigio salvo concurrencia de circunstancias excepcionales que permitan al juez, motivadamente y caso por caso, limitar la retroactividad. Supuesto que con cierta frecuencia se dará en los casos en los que por ser la declaración de nulidad parcial, no referida a todo el contrato, o por haberse cumplido en parte el contrato de modo que no resulte posible reintegrar las prestaciones ya realizadas por uno de los contratantes a favor del otro, la reintegración total pueda ser contraria a la equidad, a la buena fé, al derecho de los particulares o a las leyes, habiéndose admitido esa limitación de efectos para evitar que una de las partes “ se enriquezca sin causa a costa de la otra”, circunstancia que no siempre se deriva de la nulidad.
-En el supuesto que nos ocupa la modificación del tenor de la cláusula en la subrogación haciéndola aún más oscura, su relegación al apartado específico de determinación del interés variable haciendo usa del índice de referencia sustitutivo y la desaparición del apartado específicamente dedicado a resaltar con carácter general el sulo y el techo constituyen circunstancias que no permiten considerar justificado el excluir a la entidad de crédito que realizó tales conductas y que de mala fé resolvió en su favor la posible oscuridad de la cláusula sobre si era aplicable o no en el caso de consideración del euribor como índice de referencia, por lo que no se encuentra razón alguna que permita excluir la aplicación de la norma general, del efecto querido por el legislador, limitando los efectos de la sentencia que en el presente proceso se dicte, sin que en modo alguno pueda considerarse probado ni notorio que la aplicación del art. 1303 del Código Civil pueda comportar transtornos graves con trascendencia al orden público económico, debiendo por tanto alcanzar el pronunciamiento restitutorio a todos los pagos efectuados indebidamente por inclusión de exceso de interés en las liquidaciones hechas por la entidad de crédito para el cobro de los vencimientos mensuales de cuotas del préstamo.
-La extensión de los efectos de la STS de 9 de mayo de 2013 a acciones y casos distintos de los que contempla y a quienes no han sido partes en el proceso y no han solicitado la extensión de sus efectos supondría ocasionar indefensión al consumidor en particular afectado que ha ejercitado la demanda ejercitando sus derechos individuales al hacerle pasar, sin su consentimiento, por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha sido parte y en el que en consecuencia ni fue oído, ni pudo proponer prueba, ni pudo alegar las infinitas variaciones fácticas y jurídicas que en cada caso singular pueden presentarse.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Cuarta), de 26 de noviembre de 2014.
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