Cláusulas abusivas: Potestad sancionadora y su relación con la jurisdicción civil (Comentario a la sentencia de la Sala Tercera del TS, sec 4ª, de 16-9-17)

Cláusulas abusivas: Potestad sancionadora y su relación con la jurisdicción civil (Comentario a la sentencia de la Sala Tercera del TS, sec 4ª, de 16-9-17)

Por D. José Luis Requero Ibáñez

Magistrado del Tribunal Supremo.

Fuente: www.elderecho.com

I. La sentencia recurrida 

El objeto de este trabajo es comentar la sentencia 1557/2017, de 16 septiembre, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta -EDJ 2017/217475-, dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina 2452/2016. Mediante esa modalidad casacional -extinguida tras la reforma efectuada por la LO 7/2015, de 21 julio, EDL 2015/124945-, se impugnó la sentencia de la sec 3ª 31-3-16 de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Sevilla -EDJ 2016/276081-, dictada en el procedimiento ordinario 45/2015.

El tribunal de instancia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por una entidad bancaria contra cuatro sanciones impuestas conforme a la L 13/2003, de 17 diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía (en adelante, LCyUA), cuyo art.71.6.2ª -EDL 2003/168805- tipifica como infracción lo siguiente: «6. Serán infracciones por incumplimiento de obligaciones o prohibiciones contractuales legales:(...) 2.ª Introducir cláusulas abusivas en los contratos».

En sus fundamentos, ciertamente parcos, la sentencia impugnada abordó una cuestión que ahora no interesa -la competencia de la Junta de Andalucía para sancionar, que declara- y se remitía a otra sentencia del mismo Tribunal, la de 2-6-15 (rec contencioso-administrativo 496/14) -EDJ 2015/94582-, promovido a instancias de otra entidad bancaria sancionada con base al mismo tipo sancionador. Como digo, declaró la competencia de la Junta para sancionar y de ahí centra lo litigioso en la competencia administrativa para calificar la cláusula de un negocio bancario como «abusiva».

Su tesis es que para integrar tal conducta se precisa que la declaración de «abusiva» de la cláusula la efectúe antes un órgano jurisdiccional del orden civil, luego tal declaración no corresponde a la Administración. A estos efectos se remitía a la STS 12-1-02, a propósito de la impugnación del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aprobado por RD 1828/1999, de 3 diciembre -EDL 1999/63850-, si bien en esa fecha y sobre la misma cuestión litigiosa la sec 6ª dictó dos sentencias en los recursos contencioso-administrativos 158 y 160/2002. Además se basa en la interpretación sobre todo del artículo 83 de Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, LGCyU) -EDL 2007/205571- según el cual «[a] estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato»

Pues bien, la conclusión de la sentencia impugnada se concentra en este razonamiento: «No constando haber sido declaradas abusivas ninguna de las cláusulas por las que se imponen las sanciones, no es posible entender que las mismas sean abusivas, por lo que no se ha cometido la infracción sancionada, habiendo sido incorrectamente tipificados los hechos». 

II. El recurso de casación en interés de la ley 

La sentencia se impugnó mediante un recurso de casación en interés de la ley ante el Tribunal Supremo y que se resolvió en la sentencia que ahora se comenta. En ese recurso promovido por la Junta de Andalucía, se postuló la proclamación de la siguiente doctrina legal: que «La Administración puede sancionar la utilización de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios».

Los fundamentos de tal pretensión se centraban en que si la conducta se encuentra descrita en un tipo infractor previsto en una norma con rango legal y encaja en alguno de los supuestos de la lista de los artículos 85 a 90 o en el supuesto general del art.82 de la LGCyU -EDL 2007/205571-, la Administración puede integrarla sin necesidad de estar a una previa declaración del orden civil. El fundamento de la pretensión de la Junta era que la doctrina resultante de la sentencia impugnada es errónea y gravemente dañosa para el interés general pues le priva del ejercicio de la potestad sancionadora, exige para ejercerla una circunstancia ajena al tipo sancionador (el pronunciamiento del juez civil) y, en definitiva, priva de efectos a la LGCyU -EDL 2007/205571-.

La Abogacía del Estado estuvo conforme con la tesis de la Junta de Andalucía, lo mismo que el Ministerio Fiscal que sostuvo como cuestión previa que el recurso podría ser inadmisible pues la sentencia de instancia pudo haberse impugnado a través del recurso de casación para la unificación de doctrina a lo que añadía que lo cuestionado era la aplicación de una norma integrante del Derecho propio de la Comunidad Autónoma andaluza. En cuanto al fondo se alineó con el planteamiento tanto de la Administración autonómica como de la Abogacía del Estado: la doctrina de la sentencia recurrida es errónea y gravemente dañosa para el interés general por el desapoderamiento que implica para la Administración competente para ejercer potestades de defensa de los consumidores.

Por el contrario, la tesis de la entidad bancaria sancionada fue, en lo procesal, que el recurso era inadmisible por versar sobre la interpretación de normas autonómicas y sobre el fondo rechazó que no hubiera grave daño al interés general, expuso por qué la sentencia es conforme a derecho y lo hizo en los términos que seguidamente se verán al analizar los fundamentos de la sentencia comentada. 

III. La sentencia del Tribunal Supremo

1. Admisibilidad del recurso y concurrencia de sus presupuestos 

La sentencia del Tribunal Supremo comienza rechazando la inadmisibilidad del recurso de casación en interés de la ley. En concreto rechaza -y es una cuestión en la que ahora no abundo- que se ventilase la interpretación y aplicación de una norma estrictamente autonómica. Ahora solo dejo constancia de que para el Tribunal Supremo se trata de un caso en el que tanto la ley estatal como la autonómica están vinculadas, a lo que añade que la Junta de Andalucía lo que interesó fue la fijación de doctrina legal únicamente respecto de la norma estatal alegada, esto es, la LGCyU -EDL 2007/205571-.

Ventilada tal cuestión, la sentencia aborda la concurrencia de los presupuestos del recurso de casación en interés de ley, para lo cual expone función de tal modalidad casacional que exige que la doctrina de la sentencia impugnada sea errónea y gravemente dañosa para el interés general, luego trata de evitarse que con base en un criterio de tal entidad pueda consolidarse por su reiteración ante casos iguales o semejantes y pueda afectar o extenderse a un cuantioso número de situaciones.

A estos efectos de admisibilidad, la sentencia expone cómo la Administración recurrente acreditó con cifras los numerosos procedimientos sancionadores seguidos por cláusulas abusivas y que el problema que se plantea en ese concreto pleito es extensible a toda España. En consecuencia: el Tribunal Supremo admite que es precisa su intervención pues la doctrina de la sentencia impugnada podría cercenar el ejercicio de la potestad sancionadora si se impide a las administraciones sancionar la introducción de cláusulas abusivas. 

2. Razonamiento en cuanto al fondo 

El planteamiento de fondo de la sentencia comentada es que la doctrina que asienta la sentencia recurrida implica desapoderar a la Administración del ejercicio de la potestad sancionadora para la de protección de consumidores y usuarios, en particular en un ámbito especialmente sensible como lo es la introducción de cláusulas abusivas en los negocios bancarios.

Declara así que exigir una previa declaración de la jurisdicción civil bloquearía la aplicación del catálogo de infracciones de LGCyU -EDL 2007/205571- y de la ley andaluza; retrasaría e impediría el ejercicio de la potestad sancionadora a lo que añade -en lo que, quizás, sea su afirmación más arriesgada- que la Administración carece de acción para acudir a la jurisdicción civil para postular la nulidad de una cláusula puesta de un contrato privado entre una entidad bancaria y el usuario.

Señala también la sentencia comentada que la LGCyU -EDL 2007/205571- no exige la prejudicialidad civil pues el ilícito que castiga es título suficiente para ejercer la potestad sancionadora. En definitiva, considera que no tiene sentido que la ley estatal detalle qué se entenderse y en qué consiste una cláusula abusiva, y qué tipos de cláusulas abusivas hay, pero no puede ejercer la potestad sancionadora cuando se cometa la infracción que prevé ley. Destaca que siempre cabe, obviamente, el control jurisdiccional pues el acto sancionador puede impugnarse ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ámbito en el que el tribunal se pronunciará sobre la legalidad de la sanción, luego sobre el carácter abusivo de la cláusula si bien exclusivamente a esos efectos sancionadores.

Por tanto la LGCyU establece el concepto de cláusula abusiva, cataloga los distintos tipos de abusos en los que pueden incurrir y su art.82 -EDL 2003/168805- no impone ese pronunciamiento previo de los jueces civiles: se refiere a la eventual subsistencia del contrato cuando ya ha habido una declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva.

Continúa señalando la sentencia que lo que se ventila con el ejercicio de la potestad sancionadora es si con arreglo a la LGCyU -EDL 2007/205571- se han incorporado o introducido en el contrato determinadas cláusulas que son abusivas, por reunir las exigencias y estar en las modalidades que describe a los efectos de sancionarlo y que ese es el ámbito acotado para su ejercicio.

Invoca en apoyo de su tesis que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910-, que no prevé una previa declaración del juez civil para el posterior ejercicio de la potestad sancionadora. Añade que la citada Directiva regula de manera amplia los modos para impedir o corregir el uso de cláusulas abusivas, en cuanto que prevé que las personas u organizaciones -éstas con un interés legítimo en la protección del consumidor- deben tener la posibilidad de accionar ante un órgano judicial o administrativo contra aquellas cláusulas abusivas y que tanto los órganos judiciales como administrativos deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. 

3. Conclusión 

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremo es que la doctrina del Tribunal Superior de la Justicia es gravemente dañosa, errónea en cuanto que bloquea el ejercicio de la potestad sancionadora, de todas la Administraciones Públicas, en esta materia.

En cuanto a su gravedad resalta que esa modalidad casacional sirve para evitar que sigan consolidándose criterios hermenéuticos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales y que no basta un mero daño a los intereses generales, sino que debe ser grave lo que es del caso por la proyección de esa doctrina a una pluralidad de supuestos, luego es un error que tiene efecto multiplicador.

De esta manera en su Fallo fija la siguiente doctrina legal:

«La Administración puede sancionar la utilización de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios en aplicación de los tipos infractores previstos en Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en relación con los artículos 82 a 90 -EDL 2007/205571-, sin necesidad de previa declaración judicial del orden civil».

 (sigue)

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Conclusiones de la Jornada sobre las repercusiones de la doctrina del TJUE en materia de cláusulas abusivas en ejecuciones hipotecarias

JORNADA SOBRE LAS REPERCUSIONES DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ESPECIAL REFERENCIA AL RÉGIMEN TRANSITORIO


CONCLUSIONES DEL ENCUENTRO

Hoy se ha celebrado en el Servicio de Formación Continua una jornada para analizar las repercusiones de la doctrina del TJUE en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria, dirigida por el Presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, D. Juan Antonio Xiol, y moderada por los Vocales del CGPJ D.Manuel Almenar y D. Ramón Camp.

A lo largo de la jornada, a la que han asistido todos los magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo y magistrados de Juzgados y Audiencias Provinciales de toda España, así como letrados del Servicio de Inspección y de la Escuela Judicial y letrados del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo que han apoyado su desarrollo, se ha estudiado con detenimiento el estado de la cuestión a raíz de las últimas sentencias del TJUE, los criterios para valorar el carácter abusivo de una cláusula contractual, las consecuencias de la declaración de una cláusula como abusiva y las facultades del juez para actuar de oficio en materia de cláusulas abusivas.

Las intervenciones de los ponentes y de los asistentes han permitido profundizar en la problemática planteada y sentar una serie de reflexiones que tienen carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada juez o magistrado en el ejercicio de la función jurisdiccional, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.

Los asistentes quieren resaltar el trabajo que están llevando a cabo los jueces de primera instancia que, interiorizando la dimensión ética de la función judicial, están llenando lagunas y dando respuesta con arreglo a los principios y valores constitucionales a los problemas que afectan de manera relevante a la sociedad en estos momentos.

Conclusiones:

1.- Es necesario adaptar la legislación española, especialmente la de carácter procesal, al derecho europeo y a la doctrina sentada por el TJUE, para garantizar al consumidor una protección más eficaz, en los términos exigidos por la Directiva 13/93/CEE, de 5 de abril, y normativa que la desarrolla.

2.- La reforma legislativa en curso da respuesta a algunas de las cuestiones que suscita la doctrina del TJUE, lo que no exime a los jueces del deber de completar las lagunas que pudieran existir aplicando los principios generales del ordenamiento jurídico europeo y nacional.

3.- El Juez debe actuar de oficio en protección del consumidor, utilizando todos los instrumentos previstos en nuestras leyes para conseguir una solución acorde al derecho europeo y a la interpretación que del mismo hace el TJUE.

4.- Aunque el problema de las cláusulas abusivas trasciende a todo el ordenamiento, las reflexiones o propuestas analizadas se refieren al ámbito de ejecuciones hipotecarias en contratos entre profesionales y consumidores.

5.- De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo las cláusulas abusivas nulas no vinculan a ningún efecto. El juez no puede integrar o moderar dichas cláusulas, que deben ser tenidas por no puestas.

6.- Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual se atenderá, además de a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato y a las circunstancias que concurren en el momento de su celebración,  a las demás cláusulas del contrato y a los parámetros contenidos en las normas de derecho interno en relación con situaciones similares a la que se plantea. En particular, se atenderá a los parámetros recogidos en la proposición de ley sometida hoy a la aprobación del Senado.

7.- Con relación a los criterios que deben tenerse en cuenta para apreciar el carácter abusivo de determinadas cláusulas:

- En cuanto a las cláusulas de fijación de intereses moratorios, habrá que valorar los distintos tipos de interés referenciados en la normativa interna, y en particular, al que se contempla en el nuevo artículo 114 LH.

- En cuanto a las  cláusulas de vencimiento anticipado, el posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no generará por sí la nulidad de dicha cláusula sino que deberá valorarse según las circunstancias del caso. En concreto, aunque se prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se interpone cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el artículo 693 LEC según el texto de la proposición de ley,  no se apreciará el carácter abusivo de la cláusula.

-En cuanto a las cláusulas de intereses remuneratorios, con carácter general se considera que dichos intereses forman parte del precio, de forma que las cláusulas no pueden declararse abusivas, debiendo limitarse el examen judicial al control de transparencia.

8.- Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad:

-En el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1108 CC) o  la que sostiene la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114 LH).

-En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado, la declaración de nulidad determinará la aplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de resolución contractual (artículos 1124 y 1129 CC), sin que proceda despachar ejecución.

9.- El deber de los tribunales españoles consistente en el control de oficio de las cláusulas abusivas incluidas en contratos con consumidores, tiene especial relevancia en el proceso de ejecución y en el juicio monitorio. Por exigencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hay que acomodar los trámites procesales al efectivo control por parte del juez de los derechos del consumidor.

10.- En el procedimiento de ejecución el control de oficio debe, de entrada, ejercitarse en la fase de admisión de la demanda, siguiendo la pauta contenida en la proyectada reforma del artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El juez, si advierte que el título ejecutivo contiene alguna cláusula abusiva, deberá ponerlo en conocimiento de las partes y darles una audiencia de cinco días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, sin necesidad de abrir ningún incidente.


El juez, si aprecia el carácter abusivo de alguna de las cláusulas, determinará las consecuencias de ello y  declarará, bien la denegación de la ejecución bien el despacho de la misma sin aplicación de aquellas cláusulas que estime abusivas.

Frente al auto despachando ejecución sin aplicar la cláusula abusiva cabrá recurso de apelación, respecto de la denegación parcial del despacho de ejecución.

Lo anterior es un criterio orientativo que debe aplicarse hasta la entrada en vigor de la Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, que prevé expresamente este control al tiempo de despachar la ejecución.

 Respecto de todos los procedimientos en trámite en los que ya se ha despachado ejecución, se recomienda, incluso con anterioridad a la entrada en vigor de la futura reforma legal, y si se advierte que existe una posible cláusula abusiva, conceder la posibilidad de que el deudor haga valer en la fase de oposición la existencia de esta cláusula. De haber precluido el plazo para ello, se habilitará un plazo de un mes para formular oposición con ese fin.

 Transcurrido el plazo sin que el deudor se haya opuesto, el juez podrá apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula, oyendo al ejecutante si no se hubiera manifestado al respecto.

11.- En el proceso monitorio, sin perjuicio de las competencias del Secretario Judicial, corresponde al juez el examen del carácter abusivo de una cláusula incluida en el documento que sustente la reclamación del crédito. Este examen se realizará en la fase de admisión de la solicitud. Si el juez considera que la cláusula puede ser abusiva lo pondrá en conocimiento del solicitante, especificando la cláusula afectada y  le concederá un plazo de cinco días para formular alegaciones. Si como consecuencia de la apreciación de la cláusula abusiva procediera la reclamación por una cantidad inferior a la inicial, se procederá conforme establece el artículo 815.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fuente: www.poderjudicial.es

Doctrina legal: la Administración puede sancionar la introducción de cláusulas abusivas sin necesidad de pronunciamiento judicial previo

Las Administraciones Públicas competentes en materia de defensa de los consumidores pueden ejercer su potestad sancionadora frente a la inclusión de cláusulas abusivas sin necesidad de que éstas sean reconocidas como tales,  por parte de la jurisdicción civil.

Así lo reconoce la Sentencia 1557/2017,  dictada el pasado 16 de septiembre por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (cuya ponente fue la Magistrada D.ª María del Pilar Teso Gamella) que, revocando en recurso de casación en interés de la Ley una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,  fija la doctrina legal  e fija como doctrina legal que <>.

El Tribunal, se decanta por admitir el recurso en interés de Ley toda vez la doctrina que contiene la sentencia recurrida es errónea y gravemente dañosa para el interés general y que, aunque el fondo del asunto lo constitituye la aplicación de una norma autonómica, el fallo debe vincularse tanto a la aplicación de la  Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía (norma legal autonómica) como al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (norma legal estatal).

Para el Tribunal Supremo la doctrina recogida en la sentencia recurrida desapodera a la Administración de la potestad sancionadora en una actividad tan sensible como la introducción de cláusulas abusivas, toda vez que cuando la sentencia remite, para la fijación del carácter abusivo de las cláusulas, a una previa declaración de la jurisdicción civil, se está bloqueando la aplicación del catálogo de infracciones que describe el Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, además de la Legislación autonómica de aplicación.

Así, cuando se impone una declaración previa judicial sobre cláusulas abusivas para poder sancionar, exigiéndose incluso una sentencia firme, no sólo se retrasa el ejercicio de la potestad sancionadora, sino que lo impide, toda vez que la Administración carece de acción para acudir a dicha jurisdicción (añadimos nosotros, además, que cuando los Tribunales se pronunciasen al respecto, la mayoría de las infracciónes habrían prescrito).

El TS aclara además que en el ejercicio de la potestad sancionadora lo que se ventila es si, con arreglo a la TRLGDCU, se han incorporado o introducido en el contrato determinadas cláusulas que son abusivas, por reunir las exigencias y estar en las modalidades que describe el propio Texto Refundido, a los efectos de imponer la correspondiente sanción.

Siendo ese el ámbito acotado para el ejercicio de la potestad sancionadora, no parece que tenga sentido que la Ley estatal detalle qué ha de entenderse, en qué consiste, y qué tipos de cláusulas abusivas hay, si no puede ejercer la potestad sancionadora cuando se acredite la trasgresión que señala la propia norma.

Descargar aquí la sentencia

Los consumidores denuncian casi 500 cláusulas abusivas de los bancos

La asociación Adicae señala que los abusos más habituales son el cobro irregular de comisiones, los intereses elevados o la compensación injustificada de saldos  La Asociación de Usuarios de Bancos Cajas y Seguros (Adicae) ha detectado cerca de medio millar de cláusulas abusivas (concretamente, 469) en prácticamente todas las entidades financieras de España correspondientes a todo tipo de productos y servicios financieros, cifra que la asociación considera "mareante, propia de un país absolutamente al margen del derecho y la defensa de los derechos de los usuarios". Después de efectuar un análisis pormenorizado de 278 contratos de 52 entidades diferentes, Adicae "ha podido comprobar cómo las entidades bancarias, prevaliéndose de su posición contractual de fuerza frente a los consumidores, han venido incorporando en todo tipo de contratos alrededor de medio millar de cláusulas abusivas". Las más habituales en los contratos analizados son el cobro irregular de comisiones, muchas veces sobrevaloradas e incluso duplicadas, la compensación injustificada de saldos, el cobro de intereses abusivos (generalmente de demora) y su capitalización, y cláusulas en las que la entidad prevé que ha informado al consumidor. "El objetivo es maximizar la ganancia a costa de lo que sea", denuncia Adicae   Según el estudio, en algunas de las cláusulas abusivas detectadas se obliga a los clientes a sufragar y mantener costes y gastos muy elevados "que en ocasiones no tienen la obligación de soportar". "El objetivo es maximizar la ganancia a costa de lo que sea", añade Adicae en un comunicado en el que indica que se han analizado desde contratos de tarjetas de crédito y débito y cuentas corrientes y de ahorro, hasta contratos de préstamo con garantía hipotecaria y contratos de inversión. Adicae ha analizado las ofertas de 52 marcas bancarias; muchas de ellas integradas en otras entidades mayores debido al proceso de absorción y fusión que se viene desarrollando desde el inicio de la reestructuración bancaria, por lo que todas las grandes corporaciones bancarias resultantes del proceso están afectadas por el fenómeno de las cláusulas abusivas. Entre las 52 entidades analizadas se encuentra Bankia, Liberbank, Banco Sabadell, CaixaBanc, Ibercaja, Banco Santander, Banco Popular o la Kutxabank o NCG Banco. Tras detectar y recopilar todas las denuncias en un informe, la asociación las ha remitido al Instituto Nacional de Consumo (INC), la Agencia Catalana de Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Banco de España. De estas comunicaciones, que se añaden a las quejas que los propios consumidores remiten a los servicios de reclamaciones de estos organismos, "se vienen derivando actuaciones de advertencia que, sin embargo, las entidades financieras ignoran permanentemente", señala la asociación, que considera "indispensable dotar de mayor autoridad y capacidad sancionadora a los supervisores bancarios". Foto. Edificio del Banco de España. REUTERS Público.es

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013. La legislación española aplicable a los desahucios vulnera la normativa comunitaria.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) estima,  mediante sentencia dictada hoy, que la legislación española sobre desahucios vulnera la normativa comunitaria al no garantizar suficiente protección a los ciudadanos frente a las cláusulas abusivas de las hipotecas.

La razón es que la  legislación española no permite a los tribunales paralizar un desahucio invocando cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios, sino que esta cuestión debía ventilarse en otro juicio, una vez que ya se ha ejecutado la expulsión.

El Tribunal acoge las conclusiones de la abogada general del Tribunal de Justicia de la UE (TUE), Juliane Kokott, en el Asunto C-415/11,  sobre "Petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado Mercantil de Barcelona (España) el 8 de agosto de 2011- Mohamed Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa)".

En dicho asunto se estudia el caso de un consumidor que plantea la existencia de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo con una entidad financiera -Caixa d’Estalvis de Catalunya- que ocasionó un desahucio de su vivienda por impagar las cuotas de dicho préstamo.

Las cláusulas del contrato de préstamo suscrito por el demandante disponían que el tomador del préstamo incurriría en mora automáticamente, sin necesidad de intimación o reclamación alguna, si dejase de pagar a su vencimiento, incluso por vencimiento anticipado, cualquier cantidad debida por intereses o amortización. Los intereses de demora serán liquidables día a día y se calcularon al tipo del 18,75 %.

Además, se estipulaba que la caja de ahorros podía dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo, entre otros motivos cuando venciese alguno de los plazos estipulados y el deudor no hubiese cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo.

Se recogía también que las partes acordaban inscribir en el Registro de la Propiedad esta causa de vencimiento para, en su caso, poder reclamar judicialmente la totalidad de la deuda (capital más intereses) con arreglo a lo dispuesto en el artículo 693 de la LEC.

El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona suspendió el procedimiento, planteando al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previstos en el ordenamiento procesal español, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos.

2) Se requiere al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden:

a) A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo –en este caso 33 años– por incumplimientos en un período muy limitado y concreto.

b) A la fijación de unos intereses de demora –en este caso superiores al 18 %– que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro, aun en los casos en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado.

c) A la fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses variables –tanto ordinarios como moratorios– realizados unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria [y que] no permiten al deudor ejecutado que articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia cuando el préstamo se solicita para adquirir una vivienda y la ejecución determina el desalojo del inmueble.»

En la sentencia dictada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que "la normativa española no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la directiva confiere a estos últimos".

En su fallo el Tribunal enfatiza que "el régimen procesal español menoscaba la efectividad de la protección que pretende garantizar la directiva".

"La directiva sobre las cláusulas abusivas se opone a una normativa nacional, como la normativa española en cuestión, que no permite al juez que conozca del proceso declarativo -es decir, el que tiene por objeto declarar el carácter abusivo de una cláusula- adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión del procedimiento de ejecución, cuando sean necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final"

Ver la sentencia aquí

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CLÁUSULAS ABUSIVAS EN SERVICIOS FINANCIEROS

En esta sentencia, se analiza el procedimiento administrativo sancionador en materia de defensa del consumidor incoado a una entidad bancaria por la Consejería de Sanidad de Castilla-La Mancha por la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo personal utilizados por dicha entidad.

La entidad recurrente basa su defensa en estos motivos:

1.- Falta de competencia de la Comunidad Autónoma en materia de defensa de los consumidores.
2.- Indefensión, al incorporarse a las actuaciones inspectoras borradores de contratos (minutas) que, según la recurrente, habían quedado obsoletos.
3.- Indefensión, al practicarse las actuaciones inspectoras con el responsable de una oficina bancaria carente de facultades para representar a la empresa, no habiéndose tampoco incorporado en el acuerdo de iniciación del expediente las cláusulas que la Administración consideró abusivas.
4.- Falta de motivación de la resolución sancionadora.
5.- Legalidad de las cláusulas que la Administración calificó abusivas.
6.- Existencia de arbitrariedad, en cuanto al importe de la sanción impuesta.

El juzgado desestima todas las alegaciones y, en consecuencia, el recurso interpuesto.

Resultan de especial interés los argumentos expuestos en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia en el que se aprecia el carácter abusivo de las cláusulas estudiadas en los contratos de préstamo mediante la que se imponía a los clientes la obligación de pagar “todos los tributos presentes o futuros, que pudieran recaer directa o indirectamente sobre este contrato, o derivarse del mismo”, la totalidad de los gastos de corretaje derivados de la intervención del agente que intervenga en la póliza y los gastos de Abogado y Procurador del Procedimiento Judicial a que, en su caso, hubiese lugar por incumplimiento del prestatario, incluso si la resolución judicial no contuviese pronunciamiento expreso sobre tales costas. Igualmente, estima abusiva la cláusula sobre sometimiento o sumisión expresa a los Juzgados o Tribunales fijados por la entidad recurrente.

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALBACETE
(REF 2/65)
Procedimiento ordinario 328/2003

Sentencia Nº 105/04, de 19 de mayo de 2004


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que es objeto de revisión en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Consejero de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 4 de julio de 2003 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por …………….. contra la Resolución de la Dirección General de Consumo de 12 de febrero de 2003, por la que se decide el expediente sancionador 2/154/02 con imposición de una sanción de multa por importe de 3.100 euros, ratificando dicha sanción en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Que el actor alega los siguientes motivos de impugnación de la Resolución recurrida:

1) Nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa por no tener la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha competencias delegadas en materia de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2) Nulidad de pleno derecho al haberse generado indefensión a ………….., pues la visita girada el 18 de abril de 2002 se practicó con el apoderado de la entidad Sr. ………… que tiene facultades muy limitadas concretadas a ciertas tareas de la práctica bancaria, pero careciendo de facultades para representar a la entidad frente a la Administración, lo que generó a …………….indefensión material con vulneración del artículo 24 de la Constitución, pues con motivo de la actuación llevada a cabo en la mencionada visita se incorporaron al acta borradores de minutas de préstamos que habían quedado obsoletos.

3) Nulidad de pleno derecho porque en la instrucción del procedimiento sancionador se generó indefensión material a la mercantil actora, y ello, por no haberse practicado la inspección con ningún representante legal de la entidad, no habiéndose incluido, por lo demás, en el acuerdo material de iniciación del procedimiento sancionador el texto de las cláusulas que la Administración consideraba abusivas dado que ………….posee pluralidad de modelos de minutas de préstamos, impidiendo con ello a la mercantil recurrente hacer alegaciones en descargo de sus intereses.

4) Nulidad de pleno derecho por ausencia total de motivación adecuada de la resolución recurrida, causando igualmente dicha falta de motivación indefensión material a ……………………, habiéndose limitado la Administración a dictar una resolución-tipo con la única finalidad de imponer una sanción a la mercantil actora.

5) Legalidad de las cláusulas undécima y decimotercera del contrato de préstamo personal y de la cláusula decimoséptima de la escritura de la hipoteca.

6) Existencia de arbitrariedad a la hora de determinar el importe de la sanción a imponer, así como vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación a la hora de sancionar.

TERCERO.- Que el primer motivo de impugnación alegado debe ser desestimado, pues el artículo 32.6 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, aprobado por Ley Orgánica 9/1982 dispone que en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, es competencia de la Junta de Comunidades el desarrollo normativo y la ejecución en materia de Defensa del Consumidor y Usuario.

Y en línea con lo señalado por el Estatuto de Autonomía de nuestra Comunidad Autónoma, el artículo 3 b) de la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución, dispone que se transfiere a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, entre otra, el desarrollo legislativo y la ejecución en materia del Consumidor y Usuario.

Y en el citado desarrollo legislativo la Ley 3/1195, de 9 de marzo, del Estatuto del Consumidor en Castilla-La Mancha establece en su artículo 32 que corresponde a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha la potestad sancionadora en materia de defensa de consumidores y usuarios.

CUARTO.- Que el segundo motivo de impugnación alegado debe ser desestimado igualmente, pues no se ha producido indefensión material alguna a ………. dado que las actuaciones inspectoras llevadas a cabo el día 18 de abril de 2002 en la oficina de la entidad sita en la C/ …….. nº 16 de Albacete se realizaron con el apoderado de la entidad a cuyo cargo se encontraba dicha oficina y que, por tanto, era el máximo responsable de la misma en orden a atender a los clientes en la contratación de operaciones y servicios bancarios a realizar en esta sucursal y que debería conocer, asimismo si los modelos existentes en la misma y con los que en teoría se realizaban las operaciones bancarias con los clientes se encontraban, o no, obsoletos. Y dado que dicho apoderado estaba facultado para realizar con los consumidores clientes de ………. las operaciones bancarias ordinarias pertenecientes a la sucursal que dirigía, también lo estaba para atender a los inspectores de consumo, por lo que no concurre la indefensión alegada.

QUINTO.- Que el tercer motivo de impugnación alegado debe ser desestimado al igual que los dos anteriores, pues el acta nº 02R001/75840/2002 llevada a cabo a las 12 horas del día 18 de abril de 2002 se extendió por , quedando un ejemplar para la entidad inspeccionada, como así consta en el folio 6 del expediente administrativo, ejemplar al que iban incorporados los documentos y contratos en cuestión analizados y respecto de los que se impuso la sanción impugnada, por tanto, en este caso tampoco concurre la indefensión alegada por la mercantil recurrente.

SEXTO.- Que el cuarto motivo de impugnación alegado debe correr la misma suerte desestimatoria que los tres primeros, pues tanto la Resolución del Director General de Consumo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de fecha 12 de febrero de 2003 como la Resolución del Consejero de Sanidad de la Junta recaída en alzada el día 4 de julio de 2003 se encuentran suficientemente motivadas, pues contienen separadamente los antecedentes de hecho, indicando las cláusulas que se consideran abusivas, los fundamentos de derecho con expresión asimismo de los artículos que se consideran infringidos ente los que se encuentran el artículo 10 bis, que señala qué cláusulas se consideran abusivas; el artículo 39.3 que dispone que se consideran infracciones en materia de defensa de los consumidores la introducción de cláusulas abusivas en los contratos y la Disposición Adicional 27, todos ellos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, haciéndose igualmente referencia a los artículos 3.1.4, 7 y 9 del Real Decreto 1945/1983; por último, contienen dichas resoluciones un Acuerdo o parte dispositiva.

Por lo demás, prueba de que las resoluciones impugnadas estaban suficientemente motivadas es que tanto en la interposición del recurso de alzada como en el Contencioso-administrativo se incluyen motivos de fondo en la formalización de los mismos, siendo ello debido a que los hechos y preceptos infringidos se encontraban perfectamente determinados.

SÉPTIMO.- Que el quinto motivo de impugnación alegado lo concreta la mercantil recurrente en la legalidad de las tres cláusulas catalogadas como abusivas por la Consejería de Sanidad, por lo que deben ser analizadas cada una de ellas.

A) Por lo que respecta a la cláusula undécima de la póliza de préstamo personal la misma debe ser considerada abusiva cuando señala que “serán de cuenta del prestatario y del fiador, en su caso, todos los tributos presentes o futuros, que pudieran recaer directa o indirectamente sobre este contrato, o derivarse del mismo”. El carácter abusivo se encuentra en la indeterminación de dicha frase al no permitir al usuario del préstamo conocer las obligaciones concretas que contrae a concertar el mismo, contraviniendo así lo dispuesto den el artículo 10 a) de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establece que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que ese apliquen a la oferta de productos o servicios y las relativas a tales productos y servicios no negociadas individualmente, como sucede en el caso en el que las cláusulas vienen fijadas por el banco, deben cumplir con los requisitos de concreción, claridad y sencillez en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

También estima el juzgador que es correcto apreciar como abusiva por parte de la Junta la referencia contenida en esta cláusula de que los gastos de corretaje del Agente Mediador que intervenga la póliza serán de cuenta del prestatario y ello porque el punto 22 de la Disposición Adicional Primera de la misma Ley 26/1984 califica como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos de documentación y tramitación que correspondan al profesional, en este caso al prestamista o banco, según resulta de lo dispuesto en el Arancel de derechos profesionales de los Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores Colegiados de Comercio, publicado en Decreto de 15 de diciembre de 1950 que en su apartado II, epígrafes 15 a 18 relativos a intervención en contratos de préstamo dispone que se cobrará a cada parte contratante un determinado porcentaje sobre el nominal. Y al no respectarse tal norma supone un abuso hacer recaer sobre el prestatario unos gastos que corresponden a ambas partes y ello teniendo en cuenta que el contrato es redactado de forma unilateral por el banco.

Por último, y con relación a esa misma cláusula undécima resulta igualmente abusiva la referencia a que serán de cargo del prestatario los gastos de Abogado y Procurador del Procedimiento Judicial a que, en su caso, hubiese lugar por incumplimiento del prestatario, incluso si la resolución judicial no contuviese pronunciamiento expreso sobre tales costas. Y tal cláusula es abusiva al amparo del artículo 10 bis de la Ley 26/84, pues impone al prestatario en todo caso, el pago de costas judiciales a las que pueda no haber sido condenado en Sentencia Judicial.

B) Por lo que respecta a las cláusulas decimotercera de la póliza de préstamo personal y decimoséptima de la escritura de préstamo hipotecario relativas al sometimiento o sumisión expresa a los Juzgados o Tribunales de determinada jurisdicción, las mismas son catalogadas como abusivas por la Disposición Adicional Primera nº 27 de la Ley 26/84.

OCTAVO.- Que el último motivo de impugnación alegado se concreta en la alegación de existencia de arbitrariedad en la resolución recurrida y vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación a la hora de aplicar la sanción.

Manifiesta la parte recurrente que la sanción es arbitraria porque no se han tenido en cuenta los criterios establecidos en el artículo 35 de la Ley 26/1984 a la hora de graduar la sanción a imponer, sin embargo olvida que en la propuesta de resolución que le fue notificada y frente a la que no formuló alegaciones sobre tal extremo se consideraba que ……….. había cometido tres infracciones que se calificaban como graves.

Y estima el juzgador que la declaración de gravedad de las tres cláusulas abusivas sancionadas resulta ajustada a la normativa contenida en el Real Decreto 1945/1983 de 22 de junio por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de Defensa del Consumidor y de la Producción Agroalimentaria, en concreto por vulneración de lo preceptuado en el artículo 7, 1, 2 en relación con el 3,1,4 ambos de dicho Real Decreto.

Por otra parte, teniendo en cuenta la comisión de 3 infracciones graves, no parece desproporcionado sancionar las tres infracciones en la cuantía global de 3.100 euros, cantidad que sólo excede en 100 euros del tope máximo de la sanción a imponer por la comisión de una infracción leve, por lo que no puede hablarse de la concurrencia de arbitrariedad en la imposición de la sanción recurrida.

Todo lo anterior determina que el recurso contencioso-administrativo interpuesto deba ser desestimado.

NOVENO.- Que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 y no habiéndose apreciado mala fe o temeridad en la actuación de las partes no procede hacer condena expresa en costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el Recurso Contencioso-Administrativo antepuerto por el Procurador D. ………………………………, actuando en nombre y representación de la mercantil ………………………., contra la Resolución del CONSEJERO DE SANDIDAD DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA de fecha 4 de julio de 2003 por la que se desestima el Recurso de Alzada de 14 de marzo de 2003 interpuesto por………………………….. contra la Resolución de la Dirección General de Consumo de 12 de febrero de ese mismo año, resoluciones ambas que aparecen identificadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia y que deben ser confirmadas por ajustadas a derecho y todo ello sin que proceda condena en costa a las partes.

Reflexiones sobre los desahucios y las cláusulas abusivas. Manuel Almenar, Vocal del Consejo General del Poder Judicial: “La ley del Gobierno contra los desahucios se queda corta”

El vocal del CGPJ Manuel Almenar cree que "las cláusulas abusivas son el pan de cada día"

Los casos de corrupción, los desahucios, las preferentes... La crisis y las desigualdades han hecho que en los últimos años los jueces empiecen a ser vistos por los ciudadanos como el último dique de contención ante las injusticias no resueltas por el poder legislativo y el ejecutivo. Agazapados hasta ahora en los tribunales, a veces al margen de los debates de actualidad, los magistrados han tomado ahora más protagonismo. Manuel Almenar (Valencia, 1963), vocal del Consejo General del Poder Judicial, es uno de esos jueces. En su lenguaje se observa de alguna manera que los tiempos han cambiado. El pasado día 17 recibió a EL PAÍS para hablar de uno de esos temas, los desahucios. 

Pregunta. ¿Tienen la sensación de que ustedes son vistos ahora como la china en el zapato del Gobierno?

Respuesta. Normalmente hacemos nuestra labor de una forma silenciosa, buscando soluciones a los casos concretos. Y ahora nos hemos visto en un papel al que no estamos acostumbrados. Pero nuestro trabajo es buscar remedios a situaciones de injusticia y resolver conflictos. Si para hacerlo tenemos que adoptar decisiones que no gusten a los poderes públicos o a los poderes fácticos, lo haremos. Nuestro deber constitucional es dar tutela judicial a las partes. Guste o no guste. 

P. En la cuestión de los desahucios, ¿no ha habido una cierta inactividad judicial hasta que el problema ha estallado?

R. Los jueces sí han intentado, de manera individual, buscar soluciones dentro de los estrechos márgenes de la ley. Por ejemplo, prolongando el plazo para un desalojo o dando posibilidades a la parte deudora para que pudiera oponerse. Por otro lado, la perspectiva sobre los desahucios ha cambiado. Durante los primeros años, 2007 o 2008, los hipotecados tenían aún un colchón: los ahorros de la familia, los amigos… Eso ha desaparecido ya y ha emergido lo que había debajo: una pérdida de la capacidad económica. Eso llegó a los juzgados más tarde, cuando la gente no podía ya pagar sus viviendas. 

P. ¿Qué margen de maniobra tenían para parar desahucios?

R. Desde el año 2009, el Tribunal de Luxemburgo había dictado varias sentencias poniendo de relieve la necesidad de que los jueces se pronunciasen de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas. Pero el problema con el que se encontraba el magistrado era que el tribunal decía una cosa que la ley española prohibía expresamente. 

P. ¿Y ahora? ¿Qué puede esperar el ciudadano a partir de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo del pasado 14 de marzo?

R. El juez ahora no solo puede, sino que debe, revisar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en las hipotecas. Si encuentra una, debe eliminarla. Es decir, si se han fijado unos intereses de demora abusivos, por ejemplo, el efecto es que ya no habrá intereses de este tipo. No cabe bajo ningún concepto mantener una cláusula abusiva aunque sea suavizándola. Y este principio se aplica a otros asuntos. Nos hemos centrado en los desahucios, los más sangrantes, pero las cláusulas abusivas son el pan nuestro de cada día. 

P. ¿Cree que hay una situación de equilibrio entre los bancos y el ciudadano que pide una hipoteca?

R. La realidad pone de relieve que no. La situación de inferioridad del consumidor se refleja tanto en su capacidad de negociación, prácticamente nula —uno se limita a firmar lo que le ponen—, como en el nivel de información del que dispone. 

P. Los bancos argumentan que ellos ya han cumplido su parte en el contrato: dar el dinero. Y que la otra parte debe devolverlo porque asumió un riesgo.

R. Eso sería así en una situación abstracta. En el caso concreto nos encontramos con que el banco muchas veces introduce cláusulas que rompen el equilibrio entre las partes. Y en el origen de esa relación no hay una situación de igualdad. Por ejemplo, en un préstamo hipotecario es esencial tasar la vivienda. ¿Quién lo hace? Una sociedad de tasación que depende del banco. Si luego la cuantía de la tasación no se corresponde con la realidad de los hechos, ¿quién debe asumir el riesgo de haberse equivocado? Entiendo que quien tasó, que además estaba cobrando por sus conocimientos. Es decir, directa o indirectamente, el banco. 

P. Los bancos defienden que no son responsables de la bajada de precios de la vivienda.

R. En muchos casos, el banco no tuvo en cuenta la verdadera capacidad económica del deudor. En otros, siendo el valor real de una vivienda de 100.000 euros, la tasó en 120.000 y prestó esa cantidad, convenciendo al deudor de que esa diferencia la podía invertir en un coche o en amueblar la casa. El riesgo no puede imputarse sin más al consumidor, que encima ni participó en la tasación. En todo caso, habría que hablar de dos responsables. 

P. ¿Es suficiente la ley del Gobierno, aprobada en solitario?

R. Recoge aquellas modificaciones que la sentencia de Luxemburgo consideraba obligatorias, pero se queda corta. Por ejemplo, no fija el momento y las instancias en los que el juez puede intervenir de oficio para controlar la existencia de cláusulas abusivas. Tampoco resuelve el problema de la protección de los avalistas: padres, familiares próximos, amigos… El avalista pensaba muchas veces que si el deudor no pagaba, la casa ya sería suficiente como para pagar el préstamo, y ahora se encuentra con que la casa ya no vale 100.000 sino 60.000. El banco se dirige contra los avalistas, a veces jubilados que acaban perdiendo su casa, con la que habían avalado el préstamo. Este tipo de situaciones no han sido contempladas. 

P. ¿Cómo se podría regular?

R. Impidiendo las situaciones de sobregarantía. Prohibiendo las segundas hipotecas de hecho; estableciendo que un préstamo se garantice solo con la hipoteca sobre la vivienda y bienes del deudor sin que pueda alcanzar la vivienda habitual del avalista. Y ampliando los umbrales de aplicación del código de buenas prácticas para los avalistas, para que no pierdan su casa… 

P. La ley dice que el banco tendrá que esperar tres impagos de cuota para poder iniciar la ejecución hipotecaria. ¿Es suficiente?

R. Antes era solo de un mes y se eleva ahora a tres. Pero eso es un mínimo. No quiere decir que cumpliéndolo el banco ya esté salvado. El juez habrá de tener en cuenta otras circunstancias, como la cuantía total de la deuda y el plazo de pago para ver si la cláusula es abusiva. 

P. El juez Fernández Seijo calificó la nueva ley como un monstruo de Frankenstein. Dijo que será difícil de aplicar.

R. Hubiera sido deseable una mayor claridad. La legislación hipotecaria estuvo bien en el momento en el que se aprobó, hace 100 años, pero ahora ya no da respuesta al problema. Debe ser reformada junto a la Ley de Enjuiciamiento Civil. La pérdida de la vivienda por parte de miles de personas, que requiere una solución urgente y medidas inmediatas de carácter social, es una cuestión distinta que exige una respuesta que no tiene por qué coincidir con las soluciones jurídicas más globales. Mezclarlo todo, como hace la ley, puede generar distorsiones en su aplicación. 

P. El código de buenas prácticas apenas se ha aplicado, según un estudio reciente llevado a cabo en un juzgado de Madrid.

R. Este código plantea dos problemas. El primero es que el 99% de los procedimientos de ejecución hipotecaria se encuentra solo con el demandante. El proceso se inicia, se requiere de pago al deudor y se notifica que hay un procedimiento contra él. Pero el deudor no se persona. ¿Por qué? ¿Alguien cree que quien no tiene dinero para pagar la hipoteca puede ir y pagar a un abogado para que le asesore? Por eso no se personaba ningún deudor y muy poca gente invocaba el código de buenas prácticas. El segundo problema es que los requisitos exigidos son muy rigurosos. Aunque se han flexibilizado, todavía impiden que el código pueda aplicarse y beneficiar a un gran número de familias.

Fuente : El País