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domingo, 15 de marzo de 2020

Limitación a la libertad de circulación de las personas en el Real Decreto por el que se declara el Estado de Alarma. Un apunte de urgencia



Tras una lenta gestación -en contradicción con la urgencia de la excepcional medida- y tras mantenernos en vilo durante toda la tarde, en los últimos minutos de ayer se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19  en el que se traducen en la tinta del papel oficial las concretas medidas adoptadas al respecto.

La norma, aplicable a todo el territorio nacional, y con entrada en vigor el mismo día de su publicación, establece que la duración del estado de alarma declarado tenga una duracion temporal de 15 días naturales. 

En cuanto a las limitaciones a la libre circulación de las personas, los apartados 1 y 2 del art. 7 del Real Decreto contempla las actividades para las que se permite la circulación de las personas en las vías de uso público. Dichas actividades son las siguientes:

-Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
-Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
-Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
-Retorno al lugar de residencia habitual.
-Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
-Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
-Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
-Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.
 -La circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas anteriormente o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

La relación citada de lugares no resulta correctamente definida por dos motivos:

a) En primer lugar, por el boquete abierto de expresiones jurídicas indeterminadas y susceptibles de interpretación subjetiva  del aplicador de la norma. Así, se contempla como actividad permitida la circulación de personas cuando la actividad sea ocasionada por "fuerza mayor o situación de necesidad". 

Esta excepción es jurídicamente aceptable y del todo punto admisible; ahora bien, el legislador -teniendo en consideración la naturaleza de la restricción- debería haber haberse esforzado en determinar qué situaciones pudieran entenderse omo causas de fuerza mayor o situación de necesidad a dichos efectos (salir a pasear una mascota, por ejemplo, pudiera entenderse -o no- una situación de necesidad) . 

Lo mismo ocurre, cuando se permite la circulación para "cualquier otra actividad de naturaleza análoga" con la inquietante apostilla de que,  cuando se trate de este supuesto -en el que ya se introduce el concepto analógico (todavía de más difícil interpretación)- se precisa que la actividad "habrá de hacerse individualmente". Con ello queda la duda -introducida por la propia redacción del precepto- de si el resto de actividades se pueden realizar de un modo no individual (duda que afectando a la seguridad jurídica, habrá que responderse teniendo en cuenta la finalidad de la norma -evitar el contagio del virus COVID-19- negativamente). 

Estas indefiniciones pueden causar implicaciones en cuanto al régimen de cumplimiento de la norma y, sobre todo, a la aplicación del sistema sancionador -presidido por los principios de tipicidad y seguridad jurídica- del que también se comentará alguna cuestión en esta entrada.

b) En segundo lugar, este articulo resulta incompleto porque dichos lugares no son los únicos en los que se desarrollan actividades para las que se permite la circulación en las vías de uso público.

Ello es consecuencia de la redacción de los arts. 10 y 11 del RD.

El artículo 10 (medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales) establece que la excepción de suspensión de apertura al público de los siguientes locales y establecimientos:

-Establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad.
-Establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos.
-Peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones.
-Alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. 

Este artículo también establece que "la permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos y que , en todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios". 

El artículo 11 (medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas) también establece como excepción condicionada la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, debiendo adoptarse "medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro"

De la redacción de ambos artículos se ha de concluir, de un modo indirecto, que la circulación de personas a través de las vías públicas  haya de ser permitida en cuanto al acceso a dichos  establecimientos, locales y lugares. 

Sin embargo, se carece de una refererencia expresa a ello y asimismo de las condiciones en las que puede ejercerse dicho tránsito (únicamente regula ciertas condiciones indeterminadas -salvo la distancia de 1 metro de seguridad- aplicable a la permanecia en los lugares), con las consecuencias negativas que ello origina en cuanto a la aplicabilidad de la norma y, concretamente, a la aplicabilidad del procedimiento sancionador a ello inherente.

También existe otro problema que afecta no sólo  a la libertad de circulación de las personas, sino también al régimen de la libre competencia empresarial. Nos referimos a actividades mixtas. La relación de establecimientos excepcionados citados en el art. 10 constituye una mezcla heterogénea de negocios en cuyos locales se pueden desarrollar diversas actividades. Ello puede afectar a la competencia empresarial ya que,  por ejemplo,  una peluquería con actividad de bronceado artificial estaría abierta al público, mientras que un establecidmiento exclusivamente dedicado a esta última actividad, no. Lo mismo sucedería con librería con actividad de papelería o prensa, actividades estas últimas expresamente excepcionadas y que llama la atención por su aparentente vinculación con productos de primera necesidad a la hora de motivar la permisión de apertura. Al respecto, tambien apuntamos la incoherencia del régimen fiscal de actividades que en el ámbito de un estado de alarma están vinculadas con bienes y servicios de primera necesidad y en el ámbito fiscal, no. Las peluquerías son un ejemplo paradigmático de ello.

Sobre el régimen sancionador, el RD efectúa en su artíuculo 20 una sucintísima  referencia al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, a la que no se menciona por su nombre. 

Así, se establece  que "El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio"

Dicha referencia puede ocasionar problemas a la hora de hacer cumplir la norma.

Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que ni siquiera se menciona por su nombre, posee deficiencias técnicas de calado en cuanto a la necesaria tipicidad de sanciones e infracciones (notándose que estaba hecha para no aplicarse frecuentemente), toda vez que únicamente establece en dicho ámbito que "el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes", referencia vaga e indeterminada. 

Al respecto, se considera que cabe como salidas posibles a dichas referencias -carentes de concreta determinación legislativa identificador del concreto procedimiento sancionador aplicable- acudir a la ayuda de la caballería brindada por Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, cuyo art. 36.1 establece como infracción grave (y por tanto sancionable con multa de 600 a 30.000 euros) "La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito" o, en el caso de contumaz desobediencia, a la artillería suministrada por el artículo 556.1 del Código Penal que tipifica como delito (sancionado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses) la desobediencia grave a la autoridad, sus agentes y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

También es posible; desde luego, las CCAA que hayan dispuesto limitaciones específicamente  apoyadas en materia de sanidad o salud pública deberán hacerlo, acudir al paraguas de  la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad norma cuyo art. 31.2 establece la posibilidad de que la autoridad sanitaria suspenda provisionalmente o prohiba actividades por requerirlo la salud colectiva. A su vez, el art. 35 tipifica como infracciónes admnistrativas graves en materia sanitaria (sancionables con multa desde 3.005,07 a 15.025,30 euros)  "el incumplimiento de los requerimientos específicos que formulen las autoridades sanitarias, siempre que se produzcan por primera vez" o la resistencia a (...) prestar colaboración a las autoridades sanitarias o a sus agentes o como infracciones muy graves (pudiendo imponerse multas desde 15.025,31 a 601.012,10 euros)  "el incumplimiento reiterado de los requerimientos específicos que formulen las autoridades sanitarias" y la "negativa absoluta a (...) prestar colaboración a los servicios de control e inspección".

sábado, 28 de diciembre de 2019

Residuos sanitarios. La CNMC sanciona a dos empresas con una multa de 4 millones de euros tras obligarle el Tribunal Supremo a abrir un expediente archivado

La CNMC sanciona a dos empresas con una multa de 4 millones de euros tras obligarle el Tribunal Supremo a abrir un expediente archivado 


Multa de cuatro millones a dos empresas por monopolizar la gestión de residuos sanitarios
La Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia (CNMC) ha multado con cerca de cuatro millones de euros a dos empresas por su participación en prácticas restrictivas de la competencia en el sector de la gestión de residuos sanitarios en Balears. Los hechos objeto de la sanción tuvieron lugar entre 2003 y 2012, y fueron cometidos por Isma 2000 y el grupo SRCL Consenur, SL (Anglo Balear de Servicios e Higiene, SL y Consenur, SA).

Esta resolución viene como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, que anuló la resolución de la CNMC de 4 de febrero de 2014, que acordaba el archivo del procedimiento sancionador y ordenó a la CNMC retrotraerlo al momento anterior a la decisión de archivo, reanudar la tramitación del mismo y resolverlo. 

Irregularidades 

La Sala de Competencia, a instancias del Supremo, volvió a examinar las pruebas, conclusiones y las alegaciones de las empresas interesadas en el procedimiento.

La CNMC, tras la nueva revisión, acreditó numerosos contactos entre las citadas empresas que les habrían permitido concertar su actuación en el sector de la gestión de residuos en Balears, repartiéndose segmentos de actividad, clientes, intercambiando información sobre precios y otras condiciones comerciales, con lo que dificultaron la entrada en el mercado de un nuevo competidor, Adalmo SL. 

En la investigación llevada a cabo se recaban anotaciones en las que Anglo Balear de Servicios e Higiene se refiere a un reparto de clientes con ISMA. También se detectan correos electrónicos sobre recomendaciones de precios, ofertas económicas e intercambio de servicios para sus clientes.

La CNMC, asimismo, constata contactos entre las empresas tras la aparición de Adalmo, SL «para tratar de dificultar su entrada en el mercado».

Las pruebas investigadas acreditan que entre los años 2005 y 2012, las tres empresas no presentaron oferta por los mismos lotes o licitaciones públicas relativas a la gestión de residuos sanitarios en las Islas. De hecho, la CNMC afirma que «hasta 2010 no hubo competencia en este sector».

Esta situación generó en el mercado sanitario balear una situación anómala que afectó de manera especial al IB-Salut y clínicas y hospitales privados al tener que pagar unos precios marcados por las empresas sancionadas al producirse un intercambio de información. Esta situación es lo que provoca que la CNMC que su conducta es constitutiva de una infracción grave, de ahí que se dicte una multa económica a Isma y Consenur con 1.025.006 euros y 2.659.180 euros, respectivamente.

domingo, 27 de enero de 2019

El Banco de España sanciona a Abanca por infracciones que afectan a los derechos de los consumidores

  
El consejo de gobierno del Banco de España, mediante una resolución dictada el pasado 21 de diciembre de 2018, ha impuesto a la entidad bancaria ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. una sanción -multa por importe de tres millones de euros- por la comisión de una infracción grave consistente en  distintos incumplimientos relacionados con la información precontractual proporcionada al cliente sobre los gastos y costes de las operaciones de préstamos hipotecarios y la inclusión de tales gastos y costes en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente .

La infracción se cometió en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 30 de septiembre de 2016.

El Banco de España informa en su página web que en el importe de la multa se ha aplicado el  artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que contempla reducciones del 40% de su importe. Para beneficiarse de dicha deduccción la entidad sancionada tuvo que reconocer su responsabilidad en cuanto a la comisión de la infracción habiendo abonado el importe de la multa con anterioridad a la resolución sancionadora.

También CAIXABANK S.A.  y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. han sido sancionados por el Banco de España con multas de 3.600.000 y 2.700.000 euros, respectivamente, por diversos incumplimientos relacionados con la información precontractual que deben facilitar a sus clientes.

lunes, 18 de junio de 2018

Rapapolvo europeo a la banca española por las preferentes y las cláusulas abusivas


 
¿Algún día se enderezará?

El Parlamento Europeo dará a conocer informes que destacan violaciones de la regulación europea de protección al consumidor

   
La crisis financiera ha sacado lo peor del sector financiero español. El Parlamento Europeo dará a conocer la próxima semana, previsiblemente el día 19 de junio, una batería de informes que, en el caso de España, destacan una larga lista de violaciones de la regulación europea de protección al consumidor con las participaciones preferentes, las hipotecas multidivisa, las cláusulas suelo y, en general, todo tipo de cláusulas abusivas en varias áreas del negocio financiero.

La Eurocámara subraya el triste papel del Banco de España en la imposición de multas a las entidades. Propina un severo revés al Gobierno español por los continuos incumplimientos en la transposición de directivas europeas. Y destaca que España ha sido el país europeo con mayores niveles de venta fraudulenta, tanto de deuda subordinada (la de peor calidad, como las preferentes, que provocaron pérdidas millonarias para los clientes) como en el crédito hipotecario, con las cláusulas suelo (que impedían que los clientes se beneficiaran de la rebaja de los tipos de interés).

La crisis financiera se desató en Estados Unidos allá por 2007 y cruzó el Atlántico con relativa rapidez, aunque llegó a España con retraso y de la mano del pinchazo inmobiliario. Provocó un colapso en el mercado interbancario —en el que se financian las entidades financieras— que dejó a los bancos, y especialmente a las cajas españolas, muy expuestos al tsunami por el sobreendeudamiento acumulado durante la burbuja inmobiliaria. Elestallido de esa burbuja hizo un gigantesco roto en el sistema financiero, necesitado de ayudas públicas multimillonarias que acabaron provocando el rescate europeo. El crash dejó decenas de miles de desahucios. Pero sobre todo provocó una sacudida del sector bancario, que incurrió en un reguero de malas prácticas que han provocado miles de demandas judiciales, decenas de miles de quejas y han hecho mella en la reputación del sistema. “Los reiterados incumplimientos de la legislación europea están en el origen de la venta fraudulenta de muchos productos financieros en España. En el camino de la ampliación de la nueva Directiva MIDIF II el Gobierno actual debe garantizar una correcta transposición para que no vuelva a ocurrir”, señala Ernest Urtasun, de ICV, uno de los eurodiputados que reclamó que se realizaran los informes que se presentan la semana próxima.

Crédito hipotecario. La Eurocámara ha preparado durante los dos últimos años —a petición de los Verdes— cinco informes sobre las malas prácticas. El más suculento es quizá el que se centra en las hipotecas. El Europarlamento denuncia la “insuficiente” regulación, pero sobre todo pone el énfasis en la falta de protección efectiva de los consumidores.

Denuncia los miles de afectados en créditos en moneda extranjera (básicamente en países de Europa central y del Este, pero que también con centenares de víctimas en España) y sobre todo las cláusulas suelo, un “fraude masivo” en España, según ese informe, que llegó a afectar a un tercio de los créditos (en el año 2010) y miles de demandas que los afectados han ganado en los juzgados. Pero no ha provocado multas del Banco de España, que protegió a las entidades financieras y apenas ha impuesto sanciones: solo una multa de 150.000 euros a una cooperativa de crédito, según el informe. La directiva europea sobre hipotecas se revisará en marzo de 2019 y podría subrayar el papel de esas multas como desincentivo para evitar malas prácticas; España ha destacado en los últimos años por “el retraso en la transposición de directivas”.

A 30 de septiembre, el informe apunta que había más de un millón de peticiones de reembolso; los bancos han aceptado algo más de 450.000, pero quedan miles de demandas legales y quejas ante el Banco de España. Y la Eurocámara carga contra algunos aspectos de la legislación española lanzada en 2017 por el ministro Luis de Guindos: “Son los clientes quienes tienen que demostrar ante el juez que no fueron informados, a diferencia de lo que emana de la Directiva”.

Preferentes. El relato de la colocación de participaciones preferentes, deuda subordinada yde otros instrumentos financieros híbridos básicamente por parte de las cajasde ahorros es de lo más suculento. La Eurocámara habla de más de un millón de afectados. Da detalles suculentos como el hecho de que nacieron en paraísos fiscales como las Islas Caimán, para no pagar a Hacienda. Subraya que las preferentes fueron legalizadas en 2003 (con amnistía incluida a la banca) y acabaron siendo productos esenciales para que las entidades captaran ahorro que podía contabilizarse como capital. Ofrecían intereses de hasta el 7%. Y acabaron mal: con quitas masivas, de hasta el 70% en algunos casos, y sin parangón en Europa; España fue una especia de conejillo de indias. Los clientes han recuperado parte del dinero, básicamente a través de arbitrajes (controlados por los bancos). Para el Europarlamento, su comercialización se hizo a costa de “violaciones constantes de las directivas europeas”, más que por las debilidades del esquema legislativo. “Los clientes no conocían los riesgos”, subraya el informe, que destaca el caso español aunque también describe los problemas en Portugal e Italia. “Se impusieron pérdidas desproporcionadas” que provocaron “un desastre social”, dice el estudio, que aboga por las sanciones, los acuerdos judiciales y los arbitrajes para subsanar los daños. En España, “el 80% de esos arbitrajes ha fallado a favor de los clientes”, afirma el texto.

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