El Tribunal Supremo en su Sentencia nº
608/2017 (Rec. 2678/2015), de 15 Noviembre 2017, ha declarado la nulidad parcial de un préstamo
hipotecario eliminando
las referencias a la denominación en divisas del préstamo y quedando como un
préstamo concedido y amortizado en euros.
Los motivos de nulidad es el carácter abusivo, por
falta de transparencia, de las cláusulas contenidas en contrato y la falta de
información adecuada a los prestatarios sobre los riesgos asociados a las
cláusulas.
El Tribunal estima que aunque, en aplicación de la
normativa comunitaria que obligó a adaptar la normativa nacional a aquélla, el
préstamo hipotecario denominado en divisas no sea un instrumento financiero
regulado por la Ley del Mercado de Valores -no teniendo las entidades
financieras que conceden estos préstamos que estar obligadas a realizar las
actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa
de dicho Mercado- ello no excluye que estas entidades, cuando ofertan y
conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas,
estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables,
como son las de transparencia bancaria.
Además, cuando
el prestatario tenga la consideración legal de consumidor, la operación estará
sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto,
a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Directiva
sobre cláusulas abusivas) como entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la
sentencia del caso Banif Plus Bank.
La posibilidad de cambio de divisa, aunque pueda
suponer un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los
casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro no elimina los
riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa
elegida, ni –en aplicación de la normativa protectora a los consumidores- dispensa
al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información
precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las
cláusulas del préstamo hipotecario.
Por ello, concluye el Tribunal, el banco debe informar
con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer
uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada
durante la ejecución del contrato.
En aplicación también de la jurisprudencia comunitaria
(sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto
C-26/13, apartados 83 y 84), el Tribunal Supremo no opta por declarar la
nulidad total del contrato de prestamo, ya que ello supondría un serio
perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez
la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la
acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle
más que al predisponente. El Tribunal opta por la nulidad parcial del mismo al
anular la cláusula abusiva de denominación en divisas del préstamo sustituyendo
la misma por un régimen contractual previsto en el contrato que establecía la
posibilidad de que el capital en vez de en divisas esté denominado en euros,
cumpliendo así las obligaciones contenidas en los arts. 1170 del Código Civil y
312 del Código de Comercio, que exigen la denominación en una determinada
unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias,
lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.
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