sábado, 27 de febrero de 2010

LEY 25/2009, DE 22 DE DICIEMBRE, DE MODIFICACIÓN DE DIVERSAS LEYES PARA SU ADAPTACIÓN A LA LEY SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO. COMENTARIOS (I)



Dada la extensión de la norma, analizaremos los aspectos más relevantes desde la perspectiva del Derecho de Consumo por partes. Esta primera parte corresponde al Título I, Capítulo I.


Introducción

La transposición de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, también conocida como “Directiva Bolkestein”, en honor al comisario europeo que la impulsó), se llevó a cabo en nuestro país a través de dos normas con rango de ley. 

En primer lugar, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio, norma que incorpora a nuestro ordenamiento los principios y exigencias previstas en la Directiva, estableciendo el marco horizontal al que se ha someter posteriormente el conjunto normativo que regula los procedimientos administrativos aplicables a las actividades de servicios, cuando éstas se contemplen en el ámbito de aplicación de la citada Directiva.

En segundo término, por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, conocida como “Ley Ómnibus”, al haber modificado 47 leyes estatales de diversos sectores, extendiendo incluso los principios de liberalización y simplificación administrativa a ámbitos sectoriales que la Directiva 2006/123 no contemplaba expresamente dentro de su ámbito de aplicación (telecomunicaciones, regulación de las profesiones sanitarias, transportes, etc.).

Con ello, obviamente, no está concluida la tarea legislativa de adaptación a la Directiva 2006/123, toda vez que es necesaria la adaptación de múltiples normas reglamentarias estatales y de la normativa autonómica -tanto de rango legal como reglamentario- que pueda verse afectada tanto por la propia Directiva, como por las dos leyes estatales mencionadas, la  Ley 17/2009 y Ley 25/2009, norma sobre la que vamos a comentar los aspectos más relevantes desde la perspectiva de la legislación en materia de defensa del consumidor.

La parte fundamental de la Ley 25/2009: Título I, denominado “Medidas Horizontales”

Efectivamente, ésta es la parte fundamental de la norma, ya que afecta a normas “cabecera” del sistema jurídico administrativo tales como la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. La reforma de estas normas es la que obligará a la reforma en cascada de otras normas estatales y autonómicas, a los efectos de revisar las disposiciones que no se adapten a las previsiones establecidas en estas leyes.

Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

Mediante la reforma del art. 70 bis (introduciendo el nuevo apartado 4), se reconocen los siguientes derechos:

-A que los procedimientos y trámites relativos a una actividad de servicio y  su ejercicio que se tramiten a través de Entidades locales se puedan realizar a través de una ventanilla única (www.eugo.es), por vía electrónica y a distancia, quedando excepcionadas las actuaciones administrativas relativas a la inspección del lugar o equipo utilizado en la prestación del servicio.

-A través de la ventanilla única los prestadores de servicio también pueden:

a) Obtener la información y formularios necesarios para el acceso a una actividad y su ejercicio, y
 b) Conocer las resoluciones y resto de comunicaciones de las autoridades competentes, en relación con sus solicitudes.

De otra parte con la nueva redacción del artículo 84, se añaden a los clásicos medios de intervención administrativa (aprobación de ordenanzas y bandos, exigencia licencias y autorizaciones previas y órdenes constitutivas de mandato para hacer o prohibir algo) otros tales como:

-La obligación (“sometimiento”, expone la norma) de presentar ante las Entidades locales una comunicación previa o una declaración responsable ante las Administraciones locales.  Dicha comunicación previa o declaración responsable, puede afectar tanto al inicio como a otras vicisitudes –ampliación, traslado, finalización, etc-  de la actividad regulada.

-El control posterior al inicio de la actividad, a fin de comprobar (“verificar”) el cumplimiento de la normativa reguladora de la actividad. A través de dicha comprobación,  como se explicará a continuación, las Administraciones podrán impedir la continuación en el ejercicio de la actividad si se constata que no cumplen las condiciones exigidas por la normativa de aplicación.

Modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

-Se añade el artículo 39 bis, denominado “Principios de intervención de las Administraciones Publicas para el desarrollo de una actividad”.

Lo que hay que destacar es que estos “principios de intervención”, aplicables ya a todas las Administraciones Públicas, no se refieren a una actividad de servicios regulada en la Directiva Directiva 2006/123 o en la Ley 17/2009, sino que su ámbito de aplicación es más amplio, afectando no sólo a los “servicios” regulados en estas normas, sino a cualquier actividad sea, o no, de prestación de servicios. 

La dicción del precepto es claro e inequívoco: cuando se establezcan medidas (que pueden ser tanto legales, como administrativas o puramente fácticas) limitadoras en el ejercicio de derechos (individuales o colectivos) o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad -piénsese, por ejemplo, en un requerimiento efectuado por una autoridad administrativa o, simplemente, por un agente de inspección en un ámbito sectorial cualquiera-, la Administración:

1-     Debe optar, entre el conjunto de medidas posibles, por elegir la medida menos restrictiva para el ejercicio del derecho o el desarrollo de la actividad.
2-     Además, se exige que se motive el que sea necesaria la adopción de la medida para la protección del interés público.
3-     A ello, también se suma otra exigencia que podríamos denominar “motivación concreta”, en contraposición con la anterior motivación relativa a la protección del interés público. Dicha “motivación concreta” consiste en justificar (esto es dar una explicación razonable, o “motivar”) que la medida adecuada para cumplir con la finalidad que persigue (“lograr los fines que se persiguen”).
4-     Finalmente, la adopción de medidas limitadoras o restrictivas no podrán ser discriminatorias, introduciendo desigualdad en el trato de los administrados imponiendo, o dejando de imponerse, en función de factores subjetivos.

Relacionado con este primer apartado, en el apartado segundo del art. 39 bis se establece la obligación, por parte de las Administraciones Públicas competentes en cada caso, de controlar el cumplimiento de los requisitos requeridos por la legislación aplicable a las diversas actividades. Se observa que dicha actividad controladora o supervisora resulta obligatoria (el significado de la frase “Las Administraciones públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables “ no resulta interpretable) quedando únicamente elección en cuanto al medio empleado para dicho control a través de actuaciones de comprobación, verificación, investigación o inspección.  Dicha enumeración de actuaciones, dicho sea de paso, es reiterativa ya que comprobación, verificación o investigación vienen a significar en este contexto lo mismo.

-Modificación del artículo 43, relativo al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

La modificación intenta reforzar el principio general de silencio administrativo positivo al establecer que las leyes que establezcan el régimen de silencio negativo o desestimación presunta deben justificar dicha consecuencia “por razones imperiosas de interés general”, expresión que nos sonará bastante extraña pero que resulta definida en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio (art. 3, punto 11) como “razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”.

Precisamente, dada esta definición tan amplia y que abarca múltiples supuestos, no será nada descartable la subsistencia de leyes que hayan establecido la regla del silencio negativo en los procedimientos iniciados mediante solicitud de los interesados, no siendo tampoco descartable la aprobación de nuevas leyes que lo contemplen también, teniendo en cuenta –además- que el mandato establecido en esta reforma, teóricamente no afectaría a leyes estatales posteriores que no lo respetasen (jugaría aquí el principio “ley posterior deroga la ley anterior”). Si estas normas afectasen a los servicios contemplados en el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, podrían vulnerar la misma. En este caso de vulneración de normativa comunitaria a través de disposiciones legales que la contravengan, cabe recordar el principio de primacía del derecho comunitario (reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia Flaminio Costa/ENEL, de 15 de julio de 1964), debiendo el juez español dejar sin aplicación la disposición de la norma estatal que contravenga la normativa comunitaria (en este caso, la Directiva de Servicios) o, en caso de duda, plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

-Nuevo artículo 71 bis: Declaración responsable y comunicación previa

La regla general, consagrada tanto en el ámbito comunitario por la Directiva de Servicios como nuestro ordenamiento nacional a través de la transposición de ésta mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, es el control “a posteriori” de dichas actividades y la proscripción del régimen de autorización administrativa previa, salvo los supuestos legalmente establecidos que  pasan, como ya se ha visto, por la necesidad de justificarlos por “razones imperiosas de interés general”, no discriminación y proporcionalidad.  Por ello, ahora se instauran dos instrumentos como son la declaración responsable y la comunicación previa, mecanismos diseñados en principio para las actividades de servicios sometidos al ámbito de aplicación de la Ley 17/2009 y que la Ley 25/2009, a través de la reforma de la Ley 30/1992 y en concreto de la introducción de este nuevo artículo 71 bis aplica generosamente –y yo creo que equivocadamente- a toda actividad desarrollada por cualquier interesado, toda vez que no limita su actuación a las actividades de servicios, sino -se reitera- a cualquier actividad, toda vez que -según el apartado 3 del nuevo art. 71 bis- “las declaraciones responsables y las declaraciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas”.

Nótese, abundando en esta extensión, que la definición de declaración responsable difiere de la ofrecida en la Ley 17/2009, toda vez que ésta nos habla de “documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional”, mientras que aquí se define la declaración responsable como “documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”.

De otra parte, este precepto define la comunicación previa –noción que quedaba “huérfana” en la Ley 17/2009- como “documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad”.

La declaración responsable o la comunicación previa legalmente exigible se presentarán utilizando modelos que las Administraciones tendrán permanentemente publicados y actualizados estando a disposición de los ciudadanos, pudiendo presentarse a distancia y por vía electrónica (apartado 5, art. 71 bis). 

El hecho de variar la regla general de exigencia de autorización administrativa previa por la de declaración previa o declaración responsable, no significa que la actividad desarrollada esté exenta de control ya que la norma dispone la consecuencia de imposibilitar la continuidad el ejercicio de un derecho o actividad, desde el momento en que la Administración tenga constancia de la “inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una declaración previa” (art. 71 bis, apartado 4).

Esta facultad “manu militari” de impedir el desarrollo en el ejercicio de un derecho o actividad, debería aclararse a través de un desarrollo de dicha previsión, ya que despierta muchas dudas.

En primer lugar, ese “tener constancia” por parte de la Administración de la “inexactitud, falsedad u omisión”, no puede significar que unilateralmente y sin audiencia de la parte interesada se ordene el cese en el ejercicio del derecho o actividad, toda vez que podrían generarse situaciones de indefensión.

De otra parte, tampoco queda clara la vinculación de este tipo de actuaciones con la revisión de oficio de actos administrativos, aunque parece que a estos supuestos limitativos –específicamente previstos para estas situaciones y regulados en este precepto- no se les debería aplicar el tratamiento sobre revisión de oficio de actos toda vez que al no existir una autorización administrativa habilitante –y careciendo la declaración responsable y la comunicación previa de naturaleza de acto administrativo- no existiría ningún acto administrativo revisable al que haya de someter al procedimiento regulado en los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992.

Mayor importancia tiene el requisito o matiz –que no existía en el art. 7.2 de la Ley 17/2009- de exigir que esa inexactitud, falsedad u omisión sea “de carácter esencial”, toda vez que este concepto al que se le puede poner la manida etiqueta de “concepto jurídicamente indeterminado”, dista de ser claro y ocasionará múltiples problemas interpretativos no ya con respecto a diversas Administraciones, sino también con respecto a los diversos órganos dentro de cada Administración que pueden interpretar como “esencial” un documento que para otro órgano –u otra Administración en su caso- no lo sea.

Cabe  también hacer una reflexión sobre el cambio de sistema de control, pasando-como regla general- desde el anterior régimen de autorización previa, al nuevo sistema de declaración responsable o comunicación previa: la necesidad de reforzar el control de las múltiples actividades que pueden incidir en los derechos básicos de los consumidores; fundamentalmente en las áreas susceptibles de generar riesgos para la seguridad y salud de éstos.

Modificación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico a los Servicios Públicos.

Como resultado de la transposición de la Directiva de Servicios, a través de la modificación del art. 6.3, se reconocen a los ciudadanos, en relación a los procedimientos relacionados con el acceso o ejercicio a una actividad de servicios, los siguientes derechos:

-A tramitar dichos procedimientos a través de una “ventanilla única”, por vía electrónica y a distancia.

-A obtener información clara e inequívoca a través de medios electrónicos (la referencia a Internet es inevitable, aunque también es necesario precisar la noción “medios electrónicos” abarca más instrumentos) sobre:

a) Requisitos y trámites preceptivos para el ejercicio o acceso a las actividades de servicios.

b) “Datos” sobre las autoridades competentes relacionadas con las actividades de servicio y datos sobre asociaciones u organizaciones a los que los interesados (prestadores o destinatarios) puedan dirigirse para obtener asistencia o ayuda (se supone, que esa asistencia o ayuda es en relación con los trámites relativos a las actividades de servicios). Aunque la noción “datos” es aquí muy imprecisa, por tales ha de entenderse la denominación correcta de la autoridad, asociación u organización, la dirección física y, en todo caso, partiendo del contexto en el que se regula (no olvidemos que nos encontramos en la “Ley de acceso electrónico a los servicios públicos”) la página web o dirección de correo electrónico mediante la que los interesados pueden comunicarse con aquéllas.

c) Medios y condiciones para acceder a los registro y bases de datos públicos –debiendo una norma reconocer expresamente dicha condición de datos “públicos”- relativos a las actividades de servicios.

d) Vías de reclamación o recurso, tanto en caso de litigios entre prestadores y destinatarios de servicios o entre prestadores, como entre autoridades competentes en la materia y prestadores o destinatarios.

jueves, 25 de febrero de 2010

ESTÉTICA Y SALUD. PERO OIGA, ¿QUÉ HACE USTED CON ESE LÁSER?. REPORTAJE DE MARÍA R. SAHUQUILLO, EN EL PAIS

Este artículo es revelador de la importancia que concedemos a la imagen y qué  riegos estamos dispuestos a afrontar por eliminar el vello corporal, disimular arrugas o adelgazar.  

El mercado de la belleza cada vez ofrece productos y servicios más sofisticados… y con mayores riesgos. 

Un control mínimo por parte de las Administraciones es necesario. Ahora bien; ¿no tenemos también la culpa nosotros, al  ponernos -literalmente- en manos de cualquiera sin preguntar?.
   
Reportaje

Pero oiga, ¿qué hace usted con ese láser? 

Los tratamientos de belleza invaden lo que era territorio de la medicina - El vacío legal da lugar a una caótica oferta de prácticas sin garantías 

MARÍA R. SAHUQUILLO 21/02/2010  

Punciones de mesoterapia para terminar con la celulitis. Inyecciones de productos para rellenar arrugas. Láser para erradicar el vello corporal. Los tratamientos de estética están de moda. Cada vez son más las personas que deciden recurrir a ellos en busca de lo que algunos consideran un cuerpo perfecto. Una demanda que ha hecho florecer centenares de ofertas. Desde peluquerías hasta gimnasios ofrecen este tipo de técnicas que no están exentas de riesgo y que, realizadas por manos inexpertas, pueden causar graves problemas. Ya no son cremitas y ungüentos, sino inyectables y aparatos de abrasión que, muchas veces, escapan de una regulación específica porque se encuentran entre la cosmética y la medicina estética. 

El debate no es baladí. Esa frontera determina si esas prácticas debe supervisarlas (o realizarlas) un médico; o si puede hacerlas una esteticista titulada. En esa complicada linde está, por ejemplo, la fotodepilación. Una práctica cada vez más común, que consiste en aplicar mediante un aparato de láser un haz de luz en la estructura del pelo que se quiere eliminar y que, tras la sesión, se debilita o se destruye. Una actividad que implica el manejo de aparatos que pueden resultar peligrosos pero que, sin embargo, no está regulada. 

Pero el láser no es inocuo. Si no se usa bien puede provocar dolor, dermatitis, manchas e incluso quemaduras graves. "Hay que saber manejarlo y conocer las características de la persona a la que se va a aplicar", explica Concha Obregón, portavoz de la Sociedad Española de Medicina Estética (SEME). Una sociedad médica que lleva años criticando un "vacío legal" a la sombra del que han brotado decenas de gabinetes de estética o peluquerías que realizan la depilación láser "sin control". Un argumento que comparten las asociaciones de consumidores, que se muestran preocupadas por las consecuencias del vacío normativo. 

No existe ninguna ley estatal ni autonómica que regule la depilación láser. Sanidad asegura que es una técnica aún "incipiente" y que, en todo caso, son las comunidades autónomas las que deberían ordenarla. "Tampoco hay apenas regulación internacional", argumenta un portavoz. "Es tal el vacío que el único texto normativo que hay relacionado con la fotodepilación es una norma de Industria sobre el uso de este tipo de aparatos", explica Obregón. Un documento, sin embargo, que incluye desde los punteros láser hasta los aparatos para fábricas. 

Pero, por otro lado, a pesar de que la enorme diseminación de la práctica impide que haya cifras de usuarios, sólo hace falta darse un paseo por cualquiera de los centenares de centros de estética, peluquerías o gimnasios que ofertan la "depilación definitiva" para comprobar que esta técnica no tiene nada de embrionario. 

Sólo Cataluña ha decidido poner cierto orden en la depilación láser, pero lo ha hecho únicamente en forma de recomendación, ya que no se considera una actividad sanitaria. Esta comunidad ha elaborado un texto en el que aconseja a todos los centros que ofrezcan esta práctica, que sea un médico quien la supervise. Algo inédito en la mayoría de establecimientos que lo realizan. 

Para el presidente de la Organización Médica Colegial, Juan José Rodríguez Sendín, esa recomendación tiene su razón de ser. "El láser es un procedimiento en el que influyen factores de la salud del paciente. Cuenta mucho su tipo de piel y vello, si ha tomado el sol, o si sigue algún tratamiento médico. Algo que puede parecer tan tonto como tomar antibiótico o un fármaco hormonal puede causar interacciones con el láser y provocar problemas gravísimos", dice Rodríguez Sendín. 

La SEME también recomienda que sea un médico quien supervise la depilación láser. Además, añaden, todos los pacientes deben tener un historial clínico en ese centro en el que consten los detalles de su tratamiento, y deben firmar un documento de consentimiento informado, como lo harían en cualquier otra intervención. La técnica, añaden, debe realizarse en un lugar higiénico y tanto la persona que va a manejar el aparato láser como el usuario han de usar gafas especiales para evitar posibles lesiones oculares si algún movimiento erróneo hace escapar un ápice de luz. 

Ana Beltrán se ríe cuando se le mencionan las gafas. Esta malagueña de 35 años salió despavorida de una peluquería tras darse tres sesiones de depilación láser en ingles y axilas. "La tercera vez llegué a mi casa con la zona roja y muy dolorida. Me di cuenta de que me podía quemar", cuenta. El establecimiento que había elegido utilizaba la misma camilla para la depilación láser que para la cera. También era la misma persona quien realizaba las dos técnicas. "Me comentó que era peluquera, pero que había hecho un curso. A mí, de primeras, no me pareció mal", dice Beltrán. Y, por supuesto, ni rastro de gafas, historia clínica o documento de consentimiento informado.

martes, 23 de febrero de 2010

15 DE MARZO, DÍA MUNDIAL DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES. PREMIO A LA PEOR EMPRESA DEL AÑO: YA TENEMOS CANDIDATOS

FACUA, que ha organizado el “concurso” a la peor empresa, a la peor práctica empresarial y al peor anuncio del año, ya cuenta con los cinco preseleccionados para aspirar al “premio” que será otorgado -en función de los votos de los consumidores- el día 15 de marzo.

Quien quiera participar, puede hacerlo en esta página.

Los aspirantes, clasificados por categoría, son éstos:

PEOR EMPRESA DEL AÑO

Los aspirantes son: AIR COMET, ORANGE, RYANAIR, TELEFÓNICA MOVISTAR  y VODAFONE.

Veamos por qué:

AIR COMET

La compañía aérea de Gerardo Díaz Ferrán, el presidente de la gran patronal, la CEOE, paralizó su actividad dejando en tierra a miles de pasajeros, buena parte de ellos inmigrantes, sin dar la cara, buscarles vuelos alternativos ni indemnizarles por los graves perjuicios causados.

ORANGE


La multinacional francesa de telecomunicaciones destaca por sus ofertas engañosas, precios excesivos, abusos con los consumidores y falta de atención a sus reclamaciones.

RYANAIR

La aerolínea irlandesa desprecia las reclamaciones de sus pasajeros contestándoles en inglés y rechazando el pago de las compensaciones por cancelaciones y grandes retrasos o la devolución de recargos cobrados irregularmente. También destaca por sus ofertas engañosas y su elevadas tarifas por llevar equipaje.

TELEFÓNICA MOVISTAR

La compañía de telecomunicaciones española, líder del sector, no es el mejor ejemplo a imitar para sus competidores, por sus elevadas tarifas, sus prácticas abusivas y el maltrato a las reclamaciones de los usuarios.

VODAFONE

El gigante británico de las telecomunicaciones primero del mundo, no destaca precisamente por el buen trato a sus clientes, incurriendo en prácticas que van desde la publicidad engañosa hasta la desatención de sus reclamaciones, que se suman a sus altos precios.


PEOR PRÁCTICA EMPRESARIAL DEL AÑO

Compiten a esta categoría: las "clásulas suelo en las hipotecas", el cobrar por atender consultas y reclamaciones, los recargos de las compañías aéreas, las irregularidades en las facturas eléctricas y el "spam" telefónico.


CLÁUSULAS SUELO EN LAS HIPOTECAS

Para evitar que las cuotas de las hipotecas se redujesen en paralelo a las bajadas del Euríbor, el sector bancario aplica unas cláusulas suelo que nunca mencionó su publicidad y de las que en muchos casos ni siquiera advirtieron a los usuarios antes de firmar los contratos.


COBRAR POR ATENDER CONSULTAS Y RECLAMACIONES

Utilizando teléfonos con prefijo 807, numerosas empresas se lucran a costa tanto de las consultas de sus clientes como de las reclamaciones que plantean quienes sufren problemas con la calidad de los productos o servicios prestados o retrasos en la entrega de artículos.

RECARGOS DE LAS COMPAÑÍAS AÉREAS

Empezaron hace años aplicando un recargo por la emisión de los billetes y hoy muchas aerolíneas ya cobran hasta por embarcar o llevar maletas e incluso facturan servicios que son opcionales, como seguros o comida a bordo que aparecen preseleccionados durante el proceso de venta por Internet.

IRREGULARIDADES EN LAS FACTURAS ELÉCTRICAS

Las eléctricas cobraron irregularmente millones de euros al aplicar la subida de tarifas que entró en vigor en enero de 2009 a energía consumida en los últimos meses del año anterior y sólo los devolvieron en las comunidades autónomas donde fueron obligadas a refacturar a raíz de nuestras denuncias.


'SPAM' TELEFÓNICO

Llaman reiteradamente a las horas más intempestivas para vender servicios de telecomunicaciones, préstamos, seguros y todo tipo de productos y servicios. Hacen caso omiso a las peticiones de los consumidores de que no vuelvan a ser molestados y utilizan números ocultos para que no puedan reconocer el origen de las llamadas.

ÚLTIMA CATEGORÍA: EL PEOR ANUNCIO DEL AÑO

Son merecidos candidatos a recibir el “premio”:


ACTIMEL, DE DANONE

El paradigma de los llamados alimentos funcionales y sus propiedades casi milagrosas. Actimel se presenta como el remedio que todos necesitan para tener fuertes sus defensas y evitar problemas de salud. Frente a los peligros del invierno, el estrés, la mala alimentación y la falta de sueño, el producto de Danone es la solución.



FRENADOL, DE MCNEIL

Si un hombre está enfermo, es una mujer quien debe cuidarle, según el anuncio de Frenadol. Y mejor que su esposa, y por supuesto su suegra, es que lo haga una atractiva adolescente en la que el adulto piensa con deseo, prefiriendo sus cuidados a que termine su resfriado.

'SI ERES LEGAL, ERES LEGAL', DEL MINISTERIO DE CULTURA

Equipara el acceso gratuito a obras culturales a través de vías como las redes P2P con estar a punto de atropellar a un recién nacido por ser un temerario, rayar un coche o patear contenedores de basura. En la web de la campaña, llama "ilegales" que "intentan engañarte" y "manipular" a los que defienden las descargas no lucrativas.


SILUETA, DE BIMBO

Muestra el horror que según Bimbo deben sentir las mujeres cuyos cuerpos, aunque delgados, no llegan al ideal de belleza dictado por la empresa. Como solución milagrosa al supuesto problema, el anuncio insta a comer sandwiches con el pan de la marca para "cuidar tu silueta todos los días".


VODAFONE PASSPORT, DE VODAFONE

"Cambia de país sin cambiar de tarifa". "Habla con tarifas nacionales en el extranjero". En contra de lo que aseguran los reclamos, las llamadas en roaming son mucho más caras que en España. Vodafone repercute a cada una un recargo de 1,15 ó 3,47 euros, según el país. Y además, no aplica las condiciones de su principal tarifa, 90 minutos al precio de uno.

Fuente: FACUA

HOMEOPATÍA: GRAN BRETAÑA CUESTIONA LA FINANCIACIÓN PÚBLICA DE TRATAMIENTOS HOMEOPÁTICOS

Un comité científico designado por la Cámara de los Comunes ha concluido que utilizar el dinero público en tratamientos homeopáticos no resulta justificable, ya que son ineficaces.

Las conclusiones presentadas en el Parlamento británico son contundentes: los productos homeopáticos no deberían ser considerados medicamentos, las etiquetas de dichos productos no deberían efectuar afirmaciones médicas que no pudieran acreditarse y, además, se afirma que el tratamiento homeopático puede ocasionar un retraso en el diagnóstico de enfermedades, toda vez que si los pacientes mejoran ello se debe al denominado “efecto placebo”.

Dichas conclusiones distan, sin embargo, de ser asumidas por el Gobierno inglés quien  -a través de un portavoz del Ministerio de Salud- ha adelantado que daría una respuesta completa al informe en los próximos meses, debiendo ser el Sistema Nacional de Salud inglés (conocido por las siglas NHS) y los propios médicos quienes valorasen qué tratamientos son los más adecuados para sus pacientes, incluyendo tratamientos alternativos como los homeopáticos.

El controvertido informe también ha sido cuestionado por diversas instancias. Robert Wilson, de la Asociación Británica de Fabricantes de Productos Homeopáticos, dijo que estaba "decepcionado" por los resultados, ya que los diputados habían ignorado pruebas que demuestran que  la homeopatía es eficaz.

El Dr. Michael Dixon, director médico de la Fundación Príncipe de Salud Integral, creado por el príncipe Carlos para promover la medicina complementaria, rebatió las conclusiones del informe, afirmando que la homeopatía todavía tenía un papel relevante en el NHS. "No debemos abandonar a los pacientes que no pueden ayudar con la medicina científica convencional. Si la homeopatía es obtener resultados para los pacientes, entonces, por supuesto que debemos seguir utilizándolo".

Se estima que el NHS británico gasta 4 millones de libras ayudando a financiar cuatro hospitales homeopáticos en Londres, Bristol, Liverpool y Glasgow, siendo 152.000 libras (unos 173.000 euros) -una pequeña fracción de su presupuesto de alrededor de 100.000 millones de libras- el gasto de recetas en remedios homeopáticos por año.

La homeopatía es un  sistema de medicina que, desarrollada por el médico Samuel Hahnemann hace aproximadamente 200 años, se caracteriza por el uso de remedios carentes de ingredientes químicamente activos y que, pese a ser cuestionada científicamente, es cada vez más demandada reflejando en los pacientes índices de satisfacción superiores al  70%, como reconoce el propio informe que la cuestiona.


domingo, 21 de febrero de 2010

TRÁFICO Y CONTAMINACIÓN DEL AIRE. ESPAÑA ADMITE QUE INCUMPLIRÁ EL LÍMITE DE CONTAMINACIÓN DEL TRÁFICO

Medio Ambiente justifica ante Bruselas que el aumento de población impide alcanzar el objetivo - Achaca parte del desfase al exceso de vehículos diésel

Fuente: El País

RAFAEL MÉNDEZ - Madrid - 20/02/2010

España no cumplirá los límites de contaminación para 2010 que Bruselas impuso en una directiva de 2001. El Ministerio de Medio Ambiente ya asume que sólo cumplirá en uno de los contaminantes (el dióxido de azufre), mientras que no llegará en el resto (óxidos de nitrógeno, amoniaco y compuestos orgánicos). Estas sustancias, al contrario que el CO2, son nocivas para la salud y proceden en buena parte del tráfico. El Gobierno justifica que la población y la demanda de energía han crecido más de lo previsto y apunta también a que la mayoría de los coches son diésel, una tecnología no ha mejorado como se calculó.

Sólo en dióxido de azufre se está por debajo de los niveles marcados

La secretaria de Estado de Cambio Climático, Teresa Ribera, admite que, a punto de cumplir el plazo de la directiva sobre Techos Nacionales de Emisión, España no llegará: "Estamos por encima en todos los valores salvo para el dióxido de azufre".

Los óxidos de nitrógeno se producen sobre todo por el tráfico, seguido de las grandes instalaciones de combustión como las térmicas de carbón. En verano, forman ozono que afecta a las vías respiratorias. España emitió en 2008 1,236 millones de toneladas, un 46% más que el límite para 2010. Ribera admite que aunque la crisis recorte más las emisiones, la bajada no será suficiente. La directiva puso un tope total de emisión a cada país, no por tecnologías ni por sectores. Igual que ocurre con el dióxido de carbono.

Para el ecologista Ladislao Martínez el problema no es menor: "Aunque no se hable mucho de ello, la polución por estos contaminantes es un problema serio ya que afecta a la salud, algunos de forma directa y otros además porque favorecen la formación de ozono troposférico. También contribuyen a la acidificación del ecosistema y a la eutrofización", el crecimiento de demasiada materia orgánica en el agua por exceso de nutriente.


CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS BANCARIOS. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE DICIEMBRE DE 2009


Esta extensa sentencia, objeto de un recurso promovido por la Organización de Consumidores  ha sido recogida con profusión en los medios de prensa, ya que anuló diversas cláusulas que se consideran abusivas y que empleaban diversas  entidades bancarias a través de las condiciones generales de contratación en los contratos con sus clientes.

Sin embargo, el Tribunal Supremo también mantuvo otras que no se reputaron abusivas….

Se efectúa un resumen de la totalidad de cláusulas analizadas en la sentencia. 

Cláusula sobre la extensión de la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales que sean a cargo del deudor ejecutado.

Dicha cláusula se refleja del siguiente modo (se aclara  que se copia literalmente lo expresado en la sentencia del Tribunal Supremo):

«2. Repercusión en el importe total de la operación: "Constitución de Hipoteca: [...] Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo a la devolución del capital del préstamo [...] y además [...] del pago de las costas procesales, [correspondiendo por este concepto la suma de XX] MILLONES DE PESETAS, equivalente a [...] MILLONES DE EUROS..."».

Esta cláusula es válida y no se considera abusiva ya que “no contiene un pacto sobre costas” y no significa que “en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario”.

Por el contrario, «lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689, 692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC, y menos todavía abusivo, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada "garantía accesoria"».

Cláusula mediante la que se considera prueba suficiente de la cantidad reclamada una certificación expedida por la entidad bancaria acreedora.

La cláusula en cuestión es la siguiente:

«Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad».

El T.S. entiende válida la cláusula por los siguientes motivos:

“El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4º, 572.2 y 573.1, 3º LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.

Cláusula por la que se faculta a la entidad bancaria a compensar las deudas contraídas por los clientes con otras deudas que éstos puedan tener con el banco, pudiendo utilizarse a dicho efectos cuentas,  depósitos en efectivo u otros instrumentos; y todo ello, aunque el cliente deudor no sea el único titular de la cuenta, depósito o instrumento utilizado para compensar su deuda.

Las cláusulas estudiadas, concretamente, son las siguientes:


1.- "La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho, incluido el de depósito. Los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares". (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria)

2.- "Las posiciones acreedores que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros". (Bankinter)

3.- "Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos" (Santander Central Hispano)

El Tribunal Supremo estima que esta clase se cláusulas sólo serían válidas si cumpliesen los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez exigidos por la normativa aplicable en materia de defensa del consumidor. Por ello, considera que las cláusulas empleadas por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Bankinter, anteriormente referidas son válidas, mientras que la utilizada por el Banco Santander Central Hispano, no lo es.

Veamos su razonamiento:

Fundamento de Derecho Séptimo: “ (…) nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto.

La OCU aduce que con tal apreciación se crea una situación material de indefensión, con perjuicio económico para aquellos cotitulares de la cuenta que no son deudores del Banco, pero que ven afectados los fondos de su propiedad al pago de una deuda ajena, en muchos casos sin constar su interés en ese pago, y hasta en contra de su voluntad, y añade que debería exigirse al Banco alguna gestión previa en orden a determinar la propiedad de los fondos de la cuenta, o conceder un trámite de comunicación a todos los titulares al mismo fin.

La respuesta al motivo cabe resumirla diciendo, que, con independencia de que no todas las Sentencias de las Audiencias Provinciales que cita sientan una conclusión al respecto del tema en el sentido en que lo entienda la parte recurrente, en cualquier caso, no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles las número 1 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y 2 (Bankinter), y no los reúne la número 3 (Banco Santander Central Hispano) pues no es suficiente la mera referencia a "indistinto". Por ello, se desestima el motivo en cuanto a las dos primeras cláusulas, y se estima en cuanto a la número 3.

Cláusula mediante la que el banco se desentiende de las incidencias y responsabilidades derivadas de las operaciones llevadas a cabo entre el titular de la tarjeta y el establecimiento en el que se pretende usar como medio de pago

La cláusula considerada es ésta:

«El Banco permanecerá ajeno a las incidencias y responsabilidades que pueden derivarse de la operación realizada entre el establecimiento y el titular de la tarjeta».

Dicha cláusula es válida por los siguientes motivos, expresados en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia:

“ (…) La declaración de la validez de la cláusula la fundamenta la sentencia recurrida en que la misma se refiere a las operaciones llevadas a cabo entre el titular de la tarjeta y el establecimiento en el que se pretende usar como medio de pago. Cosa diferente (que está fuera de la cláusula) sería que se eximiese a la entidad emisora de las tarjetas en los supuestos en que no se pudiesen utilizar éstas por causa imputable a las referidas entidades.

Para excluir la aplicabilidad de los apartados 3ª y 9ª de la DA 1ª LGDCU basta con apreciar que la operación comercial es ajena al profesional emisor de la tarjeta (que es un tercero ex art. 1.257 CC) por lo que no cabe atribuirle responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones.

Por ello, este Tribunal comparte plenamente el criterio de la resolución recurrida, la que, con buen sentido, separa la operación comercial –relación contractual entre el establecimiento y el cliente-, que es ajena al Banco, de las incidencias derivadas de la tarjeta misma, que puedan suscitarse en las relaciones entre el Banco y el establecimiento, y el predisponerte y el adherente”.

Cláusula mediante la que el banco se exime de toda responsabilidad por pérdida o sustracción de tarjetas o libretas, durante el período anterior a la notificación de dichas circunstancias por su titular.

La fórmula genérica es la "Exención de toda responsabilidad de la entidad, por extravío o sustracción de la tarjeta (de crédito o de débito), o de la libreta, antes de que su titular notifique su pérdida", que se utiliza por las entidades bancarias con diferentes expresiones y cuya problemática –respecto al estudio sobre la posible abusividad- se sistematiza a través de tres modos:

1.- Exención de responsabilidad por pérdida de tarjeta antes de la comunicación a la entidad.

Se emplean estas cláusulas, en concreto:

"El titular será responsable sin limitación alguna del uso de la tarjeta antes de la notificación de la pérdida o sustracción....: (…) [Si ésta no se ha efectuado] de forma inmediata" (BBVA)


“El robo, hurto, extravío, deterioro o falsificación de la tarjeta o el conocimiento del número de identificación contra su voluntad, por otras personas, el titular debe comunicarlo urgentemente en cualquiera de estos teléfonos...”
(Bankinter)

"[Si los hechos no se denuncian] antes de transcurridas veinticuatro horas de su acaecimiento" (Caja Madrid)

"[Si la notificación al Banco no se produce] a la mayor brevedad" (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de débito)

"[Si la notificación al Banco no se produce] de inmediato" (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de crédito)


2. Exención de responsabilidad por pérdida de libreta antes de la comunicación a la entidad:

"En caso de sustracción o extravío de alguno de éstos [cheques, libretas, tarjetas y demás documentos de disposición entregados por el Banco], se compromete [el titular] a dar aviso al Banco con la mayor urgencia [...] Si tal aviso no se produjera, el Banco no será responsable si efectúa algún pago..." (BBVA).

"En caso de hurto o extravío de [la libreta, el titular de ésta] se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito [...] quedando [la entidad] relevada de toda responsabilidad si atendiera operaciones con cargo a la misma antes de recibir dicho aviso" (Caja Madrid).

 "[El titular] deberá comunicar inmediatamente al Banco cualquier extravío, robo o uso indebido de la Libreta en Cajeros por un tercero [...] El titular será responsable de las extracciones de efectivo por Cajero Automático efectuadas por terceros en los casos de extravío, sustracción o uso indebido de la libreta por Cajero Automático, hasta la oportuna notificación (confirmada por escrito) al Banco del hecho acaecido" (Santander Central Hispano).

3. Inversión de la carga de la prueba en caso de uso fraudulento de número secreto de la tarjeta:

".... El uso del número de identificación personal por alguien distinto al titular, presupone grave negligencia por parte del mismo, salvo que se dé un caso de fuerzo mayor" (Bankinter)

 "...La pérdida económica sufrida en el caso de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será a cargo del contratante o, en su caso, del titular de la Tarjeta, salvo que se demuestre que se vio obligado a revelarlo bajo coacción" (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de débito)

"...cuando se trate de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será de su cargo [del titular de la tarjeta] la totalidad de la pérdida económica, salvo que se demuestre que se vio obligado a declararlo bajo coacción" (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de crédito).


Respecto a dichas cláusulas la conclusión del T.S es la siguiente:

1. Las fórmulas "de forma inmediata", "urgentemente", "de inmediato", "a la mayor brevedad", son imprecisas, inciertas y abusivas. Por ello, nulas por abusivas debiendo sustituirse por la de "sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento del hecho".  De otra parte la La fórmula de los contratos-tipo de Caja Madrid es también abusiva, no tanto por la expresión "antes de transcurridos veinticuatro horas" sino porque añade "de su acaecimiento", lo que puede ser abusivo en los casos en que –sin existir mala fe, ni falta de diligencia- no se conoció la pérdida o extravío.

2. La exclusión de responsabilidad “en todo caso” para la entidad bancaria por las utilizaciones de tarjetas o de libretas consistentes en extracciones en efectivo u otras operaciones con cargo a la cuenta bancaria, con anterioridad a la comunicación de la sustracción o extravío (o evento similar) es desproporcionada, y abusiva.

3. También es abusivo excluir de responsabilidad a la entidad bancaria “en todo caso” del uso del número de identificación personal limitando únicamente la responsabilidad del banco a los supuestos de fuerza mayor o coacción.


Cláusula mediante la que se acuerda el vencimiento anticipado del préstamo cuando se produzca el impago de una sola de sus cuotas.

 Dicha cláusula se admite y no se reputa abusiva. El Tribunal Supremo afirma:

“la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa –verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008”.

Cláusula mediante la que se acuerda el vencimiento anticipado del préstamo, cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa.

La redacción de la cláusula estudiada es la siguiente:

«(vencimiento anticipado:) “cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa”».

Dicha cláusulas es abusiva, produciendo un manifiesto desequilibrio contractual.

El T.S. razona dicha conclusión con los siguientes argumentos:

“El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.
La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya “acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia”, y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional –predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual”.

Cláusulas que limitan la facultad de arrendar la finca hipotecada

Son las siguientes:

“[Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada] A no celebrar, sin consentimiento del BANCO, contrato alguno de arriendo en que se anticipen rentas o se pacte una renta neta inferior al 5% del tipo de subasta (…) ni, en caso de arrendamiento de vivienda, por plazo superior al mínimo legal de cinco años” (BBVA).

“En caso de arrendar la finca hipotecada durante la vigencia del préstamo, el prestatario se compromete a realizarlo según el artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario. Es decir, se deberá arrendar por renta anual, que capitalizada al 6%, cubra la responsabilidad total asegurada. De no ser así, dicho arrendamiento requerirá la autorización explícita de BANKINTER” (Bankinter).

"[El préstamo se considerará vencido por] Arrendamiento de la finca o fincas que se hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la Entidad prestataria" (Caja Madrid).

Dichas cláusulas se consideran abusivas, argumentando el TS lo siguiente.

a) Las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente.

b) El pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

c) No existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso. En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse “per se” desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente.

Con independencia de ello, el T.S. estima exigible que las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.

Cláusula mediante la que se exige el consentimiento expreso de la entidad bancaria prestamista, en caso de la enajenación de la finca hipotecada cuando conlleve la subrogación del préstamo.

La cláusula examinada es la siguiente:

«La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por Bankinter…».

Dicha cláusula no es admisible por su oscuridad y las razones que nos da el Tribunal Supremo para anularla son las siguientes:

“(…) de la lectura de la cláusula cabría deducir para el adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada, siendo, como son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o consumidor, por lo que le es aplicable la doctrina de la interpretación “contra proferentem” (art. 1.288 CC) y lo dispuesto en los apartados 2ª y 18ª DA 1ª LGDCyU.

El argumento expuesto debe ser complementado con los razonamientos siguientes. En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aún así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales).

Por otro lado, la transmisión de la deuda por el deudor (que no es en puridad “subrogación”, pues esta expresión se refiere al aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza para designar la subrogación en la carga hipotecaria - responsabilidad, que no deuda-), que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto de liberar al deudor transmitente, dando
lugar a la denominada asunción de deuda liberatoria, el consentimiento del acreedor (SS. entre otras, 21 de marzo, 31 de mayo y 12 de julio de 2.002; 10 de junio, 23 de julio y 22 de diciembre de 2.003; 8 de febrero de 2.007; 13 de febrero de 2.009).

De lo expuesto se deduce que no cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor –prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Por otra parte, el distinto tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se explica por la diferente trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia del “adquirens”.

La amalgama de las dos partes de la cláusula crea confusión, en detrimento de la “concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa” que se exige en la materia (art. 10.1, a LGDCyU)”.


Cláusula mediante la que se impone al consumidor prestatario la renuncia del derecho a ser notificado, en caso de cesión del préstamo por parte de la entidad bancaria prestamista

Es la siguiente:

 «En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste»

Dicha cláusula es abusiva

El Tribunal Supremo no acoge los argumentos de sentencia de la Audiencia Provincial recurrida y expone en su sentencia lo siguiente:

“(…) la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria». A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones (SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008, 30 de marzo de 2.009). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido (SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002, 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004, 16 de marzo de 2.005, 29 de junio de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª –reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 –imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU.
(…) por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU”.

Cláusula sobre limitación o exoneración de responsabilidad, por parte de la entidad bancaria, en caso de pagos de cheques manipulados o falsificados

Son dos las modalidades:

1.- “Custodia/extravío de talonario: El/los titular/es de la cuenta corriente se obligan a
custodiar debidamente el talonario, asumiendo las responsabilidades por el libramiento indebido de cheques aún por persona no autorizada.
En caso de hurto o extravío del talonario, se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito a la Caja de Madrid, acompañando la copia de la denuncia presentada. La Caja de Madrid queda relevada de toda responsabilidad si atendiera el pago de un cheque antes de recibir dicho aviso unido a la copia de la denuncia presentada.”

2.- “Talonario de cheques. El titular de la cuenta se compromete a custodiar y usar debidamente los cheques entregados. En caso de pérdida, extravío, sustracción, robo o destrucción del talonario o alguno de los cheques, el/los titular/es deberán comunicarlo inmediatamente y por escrito a Caja Madrid, acompañando, en su caso, la copia de la denuncia presentada. El/los titular/es será/n responsables de los daños y perjuicios que puedan derivarse de su culpa o negligencia”.

Ambas son declaradas abusivas.

La primera,  ya que no se ajusta “a lo dispuesto en el art. art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, Ley 19/1985, de 16 de julio, en el que se establece que “el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa”. El precepto establece una regla general de atribución de responsabilidad para la entidad que paga el cheque falso o falsificado (nuestro ordenamiento a diferencia de otros sistemas identifica el tratamiento del cheque en que se imita la firma del titular de la cuenta con el de aquel en el que se altera el contenido), que equivale a una objetivación de la responsabilidad, en el sentido de que no se exige negligencia por parte de la librada, por lo que opera aquella responsabilidad aunque haya actuado con diligencia (SS., entre otras, 17 de mayo de 2.000, 22 de septiembre de 2.005, 29 de marzo de 2.007). La responsabilidad es sin embargo “quasi-objetiva”, porque admite la excepción de que haya habido culpa en el librador, si el resultado se hubiera podido evitar de haber observado el librador la diligencia exigible, y sin perjuicio de que pueda operar en su caso la concurrencia de "culpas” con el efecto de moderación en la indemnización ex art. 1.103 CC (Sentencias 18 de julio de 1.994, 9 de marzo de 1.995, 29 de marzo de 2.007). La carga de la prueba de la falta de diligencia del librador incumbe a la entidad librada, sin que quepa desplazarla de forma directa o indirecta al librado, y así se establece expresamente en lo que aquí interesa en la DA 1ª,
19 LGDCU -que recoge en la lista de las abusivas la cláusula que imponga la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que deberíacorresponder a la otra parte contratante-.

La segunda cláusula tampoco resulta válida, ya que su párrafo segundo no se ajusta al art. 156 LCCh, conculcando la LGDCU (art. 10 bis, y DA 1ª, 21), “pues, -además del rigor de la comunicación inmediata, por escrito y, en su caso, con copia de la denuncia presentada, pues no debe obviarse la posibilidad de otra comunicación fehaciente-, la comunicación no excluye la posible responsabilidad de la entidad bancaria, en su caso compartida”

Cláusula mediante la que se impone la aceptación sobre el importe de la operación que fuere registrado por impresión mecánica y/o grabación magnética en los cajeros automáticos.

La cláusula en concreto obliga a “aceptar como importe real y exacto de cada operación, el que fuere registrado por impresión mecánica y/o grabación magnética, importe del que la Caja facilitará el oportuno comprobante"

Dicha cláusula es abusiva ya que priva al titular de la tarjeta de la posibilidad de oponerse al resultado de la impresión mecánica, (…)  lo que, por lo demás, supone hacer recaer el peso de la prueba -“onus probandi”- prácticamente en su totalidad sobre el usuario;

Cláusula mediante la que se acuerda la  resolución anticipada del préstamo por incumplimiento de prestaciones accesorias

Dicha clase de cláusulas son abusivas, ya que únicamente se encuentran orientadas al incumplimiento del consumidor; además resultan desproporcionadas por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.La doctrina jurisprudencial–SS. 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008-, “sólo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes”.

Cláusula de resolución anticipada del préstamo por imposibilidad de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad

Se emplea esta frase en la cláusula, para concretar el supuesto que da lugar al vencimiento del préstamo:

«(Vencimiento anticipado:) “Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa”»

Dicha cláusula es reputada abusiva, siendo éste el razonamiento expresado en la sentencia al respecto:

«la cláusula no distingue a quien sea imputable la imposible constitución de la hipoteca. Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir. Como señala la parte recurrida, el problema de la cláusula es que “recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente”, y que no tiene en cuenta que es “suya [de la Entidad Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribirlo” [el préstamo]. En definitiva “lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes”, y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo».