lunes, 17 de diciembre de 2007

RESEÑA LEGISLATIVA. SEMANAS 49/07-50/07





LEGISLACIÓN ESTATAL












LEGISLACIÓN AUTONÓMICA


Sin referencias



No obstante, se informa sobre la aprobación de las bases reguladoras y la convocatoria de la concesión de subvenciones para la adquisición de ordenadores y acceso a Internet.








NORMATIVA COMUNITARIA











DIRECTIVA 2007/73/CE de la Comisión, de 13 de diciembre de 2007, que modifica determinados anexos de las Directivas 86/362/CEE y 90/642/CEE del Consejo por lo que respecta a los contenidos máximos de residuos de acetamiprid, atrazina, deltametrin, imazalil, indoxacarbo, pendimetalina, pimetrozina, piraclostrobina, tiacloprid y trifloxistrobina.


DECISIÓN de la Comisión, de 29 de noviembre de 2007, sobre el nombramiento de los miembros del Grupo de diálogo con las partes interesadas en los ámbitos de la salud pública y la protección de los consumidores establecido por la Decisión 2007/602/CE


DECISIÓN de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007, que modifica la Decisión 2002/840/CE, por la que se adopta la lista de instalaciones de terceros países autorizadas para la irradiación de alimentos.


DECISIÓN de la Comisión, de 6 de diciembre de 2007, que modifica la Decisión 2002/627/CE, por la que se establece el Grupo de entidades reguladoras europeas de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.



domingo, 16 de diciembre de 2007

NUEVA SENTENCIA: IMPROCEDENCIA DE REPERCUSIÓN A LOS ADQUIRENTES DE VIVIENDAS DE LAS TASA DE ENGANCHE Y CONEXIÓN A LA REDES DE AGUA Y ALCANTARILLADO


Se reproducen a continuación los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias nº 459, de 10 de diciembre de 2007, trasladada por D. Claudio Alvargonzález Terrero, Asesor Jurídico de la asociación de consumidores Unión Cívica de Consumidores del Principado (UNAE).


FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- La sentencia de primera instancia acogió íntegramente la demanda, en la que D. M.A.B.T. reclama de la Compañía “Constructora Principado S.A.” la cantidad de 223,87 euros mas sus intereses, que el primero satisfizo, si bien mostrando disconformidad, en concepto de tasa de conexión y enganche a la red de agua y alcantarillado, con motivo de la adquisición de una vivienda a la citada demandada. Sostiene ésta última, ahora recurrente, que el demandante asumió libremente esa obligación de pago, de acuerdo con lo pactado en la cláusula decimotercera del contrato privado de venta; que, además, esa cláusula no cabe calificarla de abusiva; y, en fin, que no puede aplicarse con carácter retroactivo la modificación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios realizada por la Ley 44/06, de 29 de diciembre.


Segundo.- Ninguno de tales motivos puede ser acogido. La citada cláusula se limita a establecer que “serán de cuenta del comprador los derechos de alta individualizada en los distintos suministros tales como agua, gas, energía eléctrica, alcantarillado, etc., aún cuando hayan sido anticipados por la vendedora”. Pero debe diferenciarse entre el establecimiento de los accesos a los suministros generales de la viviendas, y la tasa correspondiente, del alta individualizada de cada nuevo propietario en esos servicios, que sí es de cargo del comprador, como ya puso de manifiesto esta Sala en sentencia de 18 de mayo de 2005. de esta suerte, la citada estipulación debe entenderse en este segundo ámbito, no discutido en la litis, o, cuando menos, no aclara suficientemente si se refiere a uno u a otro, con lo que las dudas habrán de resolverse, de acuerdo con lo establecido en el art. 1288 del Código Civil, en contra de quien ocasionó esa oscuridad, en este caso la vendedora que fue quien redactó el contrato (su propio representante reconoció en el interrogatorio que se trata de un formato o modelo, en el que no habían incluido variación alguna, es decir, se está ante un contrato de adhesión, con las consecuencias en cuanto a su interpretación inherentes a tal calificación).
Pero aun cuando fuera otra la exégesis que se mantuviera de dicha cláusula, la solución sería la misma por cuanto habría de declararse su nulidad, por abusiva, de acuerdo con lo establecido en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Esta Sala, en la sentencia antes citada, ya se pronunció acerca de que era al promotor y al vendedor de la edificación a quien corresponde el abono de tales tasas, en la medida que constituye un requisito necesario para que cada una de las viviendas pueda disfrutar de los servicios de suministro de agua y saneamiento, es decir, para que la entrega se produzca en condiciones de habitabilidad, y ello de acuerdo con la citada Ley y con el principio de buena fe en la contratación al que alude el art. 1258 del Código Civil. La repercusión de este gasto al adquirente a través de una cláusula no negociada individualmente inserta en una contrato de adhesión, debe merecer la condición de abusiva, pues, como se ha dicho, es contraria a la buena fe y perjudica al consumidor en sus derechos, al imponérselo injustificadamente un pago que compete a la vendedora, con independencia de que éste sea de escasa cuantía pues la importación del desequilibrio hay de valorarse con relación a la ausencia total de contraprestación que ampare esa repercusión. Así ya lo había declarado esta Audiencia en sentencia de 30 de septiembre de 2005 (Sección Quinta), y lo vino a ratificar la Ley 44/06, incluyendo expresamente entre el elenco de cláusula abusivas la imposición al consumidor de esta clase de gastos, cuando la vivienda deba ser entregada en condiciones de habitabilidad. No se trata de aplicar retroactivamente esta norma, lo que no procede por prohibirlo el art. 2.3 del Código Civil, sino de poner de relieve que la interpretación que ya se mantenía antes de su entrada en vigor quedó reforzada en cuanto el legislado así también lo entiende en el marco de la actual realizada social.

Tercero.- Las consideraciones anteriores han de conducir a la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición a la apelante de las costa aquí causadas (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).




COMENTARIO


Esta sentencia, dictada en apelación, confirma la dictada 20 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo quien condenó a una promotora, vendedora de una vivienda de nueva construcción, a la devolución de las tasas de conexión y enganche repercutidas a los compradores de dicha vivienda por considerar abusiva la cláusula contractual que permitía la repercusión efectuada.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se expone que “debe diferenciarse entre el establecimiento de los accesos a los suministros generales de la viviendas, y la tasa correspondiente, del alta individualizada de cada nuevo propietario en esos servicios (…)”. Además, se recoge que es “al promotor y al vendedor de la edificación a quien corresponde el abono de tales tasas, en la medida que constituye un requisito necesario para que cada una de las viviendas pueda disfrutar de los servicios de suministro de agua y saneamiento, es decir, para que la entrega se produzca en condiciones de habitabilidad, y ello de acuerdo con la citada Ley y con el principio de buena fe en la contratación al que alude el art. 1258 del Código Civil”.

Esta sentencia trasluce la duda sobre el propio concepto de “tasa de enganche o suministro”, partiendo de una premisa: las tasas son ingresos de derecho público vinculados a la prestación por parte de una Administración de un servicio efectivo que se refiera, afecte o beneficie a un particular.

Por ello, en las correspondientes ordenanzas fiscales municipales debería concretarse y aclararse cuál es el servicio que es retribuido a través de la tarifa que el respectivo Ayuntamiento fija a la tasa, ya que si se observan determinadas ordenanzas municipales se llega a la conclusión que no se sabe bien qué se paga con la, unas veces, denominada “tasa de enganche” de agua (luz o alcantarillado), denominándose en ocasiones “tasa de enganche y suministro” (como si ambos conceptos fuesen equivalentes), “tasa de acceso”, étc.

En todo caso, tendrían que quedar claras diversas cuestiones:

A.-Para construir un edificio destinado a viviendas es necesario el suministro de agua, de energía eléctrica y de la existencia de conducciones de vertidos que se conecten con la red de alcantarillado. El suministro de agua y energía eléctrica es la denominada “agua de obra” o “luz de obra”, y la existencia de las conducciones y canalizaciones necesarias para tales suministros, se reitera, son necesarias para la propia construcción del inmueble. Así por ejemplo, resulta indudable que la acometida o conexión del inmueble a construir a la red general de agua y alcantarillado resulta una labor previa a la conclusión de la edificación, y en todo caso a la venta de cada vivienda que se situase en la misma. Por ello resultaría incorrecta una ordenanza reguladora que atribuyese, sin más, el pago de la tasa de acometida al propietario de cada vivienda que hubiese adquirido ésta directamente al promotor.

B.- Dichas conducciones afectan a suelo público, al transcurrir por la vía pública o el subsuelo, y para realizar las mismas son necesarias ciertas labores tales como verificaciones, inspecciones o incluso la realización de obras llevadas a cabo por personal del respectivo Ayuntamiento[1]. Por ello, precisamente, las mismas están sujetas a una tasa municipal cuyo sujeto pasivo ha de ser, indefectiblemente, el propietario o titular de la obra nueva –esto es el promotor de la misma- y nunca el adquirente de las viviendas que en un futuro sean vendidas por aquél, en régimen de propiedad horizontal.

Cabe recordar que el artículo 20.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone:

“(…) Las entidades locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, y en particular por los siguientes:

k) Tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido incluidos los postes para líneas, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o de registro, transformadores, rieles, básculas, aparatos para venta automática y otros análogos que se establezcan sobre vías públicas u otros terrenos de dominio público local o vuelen sobre ellos.

Por su parte, el artículo 20.4 de dicho Real Decreto Legislativo, establece:
“(…) Las entidades locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, y en particular por los siguientes:

t) Distribución de agua, gas, electricidad y otros abastecimientos públicos incluidos los derechos de enganche de líneas y colocación y utilización de contadores e instalaciones análogas, cuando tales servicios o suministros sean prestados por entidades locales”.

Dicha norma, Real Decreto Legislativo 2/2004, define al sujeto pasivo de las tasas locales, en su artículo 23.1 de esta manera:

“Artículo 23. Sujetos pasivos.

1. Son sujetos pasivos de las tasas, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria:

1. Que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20.3 de esta Ley.

2. Que soliciten o resulten beneficiadas o afectadas por los servicios o actividades locales que presten o realicen las entidades locales, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20.4 de esta Ley”.

Teniendo en consideración lo anterior, resulta que el sujeto beneficiario de los servicios como el que disfruta, utiliza o se aprovecha del dominio público para dotar y conectar a la red general los suministros de acceso a agua, energía, alcantarillado, étc. del edificio en construcción será el titular de la obra nueva, esto es el promotor de la edificación, ya que sin efectuar dichas obras facilitando a la obra luz y agua a la obra nueva el edificio no se podrá construir ni las futuras viviendas podrán ser vendidas como tales.

C.- En la línea de lo anteriormente expuesto, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de 2007 (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Secc. 2.ª) recuerda que las tasas corresponden a servicios concretos, su tarifa no puede exceder de su coste real y se ha de realizar una memoria económica que justifique la cuantía de aquélla.

Así, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada, se efectúan estas consideraciones:

“(…)El art. 24 L.H.L. recoge un principio de gran arraigo en nuestro ordenamiento, el de autofinanciación de las tasas, según el cual el coste de mantenimiento del servicio se configura como una cifra que debe ser alcanzada con los ingresos derivados de la recaudación de las tasas devengadas por su prestación pero también como un tope que no puede ser sobrepasado por ellos, porque la tasa no es, como el impuesto, un tributo apto para la satisfacción de necesidades públicas indefinidas sino uno causalmente vinculado al mantenimiento de un servicio público concreto y bien determinado, de modo que el citado precepto establece que el importe estimado de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate.

Como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida, al confirmar la sentencia de instancia --que se apoyaba en los arts. 24.1 y 25 de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, y en el principio de equivalencia en ellos consagrado-- exige la preexistencia, a la fijación de una Tasa, de una Memoria Económico-Financiera que ponga de relieve el coste del servicio a prestar y la cobertura por los ingresos de la Tasa, mediante un estudio económico que goce del rigor necesario para que el coste esté justificado y los ingresos se hallen detallados, no admitiendo como suficiente en relación a éstos una mera cifra sin más precisión de su origen. Y esa exigencia, que, no es errónea sino conforme con una interpretación lógica y sistemática de los arts. 24.1 y 25 de la Ley 39/1988, hoy en día sustituidos por los arts. 24.2 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que deroga aquella Ley, tanto se quiebra cuando no se justifica el coste del servicio al que va a dar cobertura la Tasa, como cuando se incumple la previsión detallada de los ingresos de la tasa.

(…) el principio de equivalencia exige --y así lo determina el art. 24.1 de la Ley 39/1988, actualmente 24.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004-- que el conjunto de los ingresos no ha de superar el coste del servicio; ahora bien, la interrelación de aquellos preceptos determina que la cantidad fijada por ingresos ha de ir acompañada de la explicación oportuna respecto a la forma en que los mismos se van a generar, a los efectos, entre otras razones, de verificar que la cifra estimada es correcta.

La claridad y transparencia en el establecimiento de la tasa, tanto respecto a los costes como a los ingresos, se corresponde con los derechos del contribuyente que ha de conocer los motivos y cálculos de las Administraciones para la imposición de un determinado tributo para las Haciendas Públicas, de manera que, si a su derecho conviene, pueda usar frente a él de todos los medios de impugnación y defensa a su alcance; lo contrario sería originar una verdadera indefensión e inseguridad jurídica contraria al espíritu de la Ley y al art. 9.3 y 31.1 de la Constitución Española”.

D.- En todo caso, resultaría paradójico que la normativa de protección en materia de defensa de los consumidores considerase como cláusula abusiva -art. 89.3 d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias- “La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad” y que la normativa administrativa reguladora de las tasas respecto a dichos accesos considerasen como sujetos pasivos a los consumidores adquirentes de viviendas de nueva construcción, debiendo salvarse dicha contradicción por la prevalencia y aplicación de la norma de mayor jerarquía que efectúa esa previsión específica a los efectos de salvaguardar los intereses económicos de los consumidores.

[1] De hecho, en muchas ordenanzas municipales, se define el hecho imponible de las tasas por enganche a las redes de agua y alcantarillado así:
“Constituye el hecho imponible de las Tasas:
a) La actividad municipal técnica y administrativa para comprobar si se dan las condiciones necesarias para autorizar la acometida a la red del Servicio Municipal de Agua.
b) La actividad municipal técnica y administrativa para comprobar si se dan las condiciones necesarias para autorizar la acometida a la red municipal de Alcantarillado”.

domingo, 9 de diciembre de 2007

EL RETRASO DE LA ENTREGA DE UNA VIVIENDA EN LA FECHA PACTADA, HECHO CONSTITUTIVO DE UNA INFRACCIÓN EN MATERIA DE CONSUMO.


En el presente supuesto un adquirente de una vivienda de nueva construcción sufrió una demora cercana a un año en la entrega de su vivienda.

Incoado un procedimiento sancionador e impuesta una sanción por la comisión de una infracción calificada como grave, se interpone un recurso contencioso-administrativo, alegando falta de culpabilidad, ya que por parte de la promotora se había pactado con el contratista un nuevo plazo de entrega y vulneración del principio de tipicidad.

Dichas causas de oposición son desestimadas por el Juzgado conocedor del asunto, quien declaró la conformidad a derecho de la resolución sancionadora impugnada, en la sentencia cuyos fundamentos de derecho se reproducen a continuación.

Sentencia de 26 de noviembre de 2007, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo.

Procedimiento Abreviado nº 35/07

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 17 de octubre de 2006, expediente nº 40/06, por la que se impone a la recurrente una sanción de multa de 3.007 euros por los hechos consistentes en la demora en la entrega de vivienda. A tal efecto, dichos hechos fueron calificados como infracción grave, conforme a los artículos 35 c) y 39.3 b) de la Ley 11/2002, de los Consumidores y Usuarios, en relación con los artículos 8.1, 8.2, 13.1 e) y 34.10 de la Ley 26/84, de 19 de junio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La mercantil recurrente, admitiendo la realidad de los hechos en los que se fundamenta la sanción, considera sin embargo que su imposición no se conforme a derecho por estimar que el retraso en la entrega de la vivienda aparece suficientemente justificada y no puede ser imputable a la demandante y, en segundo lugar, que se infringe el principio de tipicidad al no ser dichos hechos encuadrables en la infracción por la que ha sido sancionada.

Segundo.- En el examen de las alegaciones formuladas es preciso rechazar de plano la que hace referencia a la posibilidad de que el recurrente se exima de las posibles consecuencias perjudiciales en el retraso de la entrega de la vivienda por el hecho de que hubiera pactado con el contratista la novación del contrato de ejecución de obra que se acompaña a la demanda (doc nº 9). En efecto, no constando que mediara ninguna circunstancia de fuerza mayor que impidiera la terminación de las obras en la fecha inicialmente pactada en el contrato de ejecución de obra, no puede resultar invocable frente a terceros (en este caso el comprador) la ampliación del plazo para la terminación de la obra pactada entre el promotor la contratista. Dicho en otras palabras, la empresa promotora puede libremente novar el contrato y aceptar con la contratista una ampliación del plazo de entrega de la obra pero, no constando que el motivo del retraso fuera debido a una causa de fuerza mayor, no puede pretender que dicha ampliación surta efectos frente al comprador de la vivienda con el que aquél suscribió el contrato que establecía como una de las condiciones del mismo, la fecha de entrega del bien (doc. 8).

Tercero.- Sentado lo anterior y en trance de verificar la tipicidad de los hechos, resulta indiscutido que en el contrato de compraventa se fijó la terminación de la construcción del edificio el 30-11-2004 pactándose la entrega de la vivienda a la compradora en “un plazo de 180 días desde la indicada fecha de terminación” (folio 15 del expediente). Sin embargo dicha entrega se produjo el día 28-11-2005.

La tipicidad de tal conducta se encuadró en el artículo 35 c) de la Ley autonómica 11/2002 cuando establece que “se considerarán infracciones por alteración, adulteración o fraude en bienes y servicios susceptibles de consumo:

(…)

c) El incumplimiento de las normas relativas al origen, calidad, composición, cantidad, peso o medida de cualquier clase de bienes o servicios destinados al público o su presentación mediante envases, etiquetas, rótulos, cierres, precintos o cualquier otra información o publicidad que induzca a engaño o confusión o enmascare la verdadera naturaleza del producto o servicio”.

No existe infracción al principio de tipicidad pues la conducta descrita encaja perfectamente en el citado precepto legal. En primer lugar, porque el fraude a que se refiere la norma no es un concepto equivalente al fraude del derecho penal que debe exigir un dolo específico dirigido al engaño pero, sobre todo porque independientemente de esta aclaración, es lo cierto que la norma no se refiere solamente a la conducta fraudulenta sino que junto a ella se tipifican otras que claramente se pueden cometer sin la presencia de ese elemento subjetivo, es decir, sin dolo o voluntad de infringir la ley sino que pueden ser cometidas por simple negligencia. Así ocurre con la acción consistente en la “alteración” de bienes y servicios puesto que tal resultado puede producirse simplemente por no respecta los términos del contrato en aquéllos supuestos en los que el incumplimiento no sea debido a fuerza mayor o a causas ajenas a la voluntad del incumplidor, sino a la omisión de la diligencia que deba serle exigida. No cabe duda que en un contrato de compraventa la fecha de entrega del bien es un elemento esencial del mismo por lo que cuando dicha fecha se retrasa considerablemente, se produce un incumplimiento perfectamente incardinable en el apartado c) del citado artículo. Así lo interpreta también la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid en las sentencias 4-3-2004 y 6-6-2006 cuando señalan que “(…) existe alteración cuando el resultado difiere de lo declarado u ofertado, y si efectivamente en el contrato se señala una cosa cierta, un precio fijado y un plazo de entrega, junto con otras muchas cuestiones, todas ellas han de ser cumplidas en la forma establecida, y al no hacerlo así, existe alteración de lo ofertado y, por lo tanto, se está incurso en este precepto”.

Cuarto.- Establecida así la tipicidad de la conducta como constitutiva de sanción, lo mismo ha de decirse respecto a la negada concurrencia del principio de culpabilidad. Ya se adelantó la respuesta a tal cuestión en el anterior fundamento de derecho pero, a la vista de las continuas referencias a la falta de responsabilidad de la empresa recurrente en la dilación de casi un año en la entrega de la vivienda, cabe añadir que si bien es cierto que en Derecho Administrativo sancionador, al igual que en el Derecho Penal rige el principio de culpabilidad en virtud del cual sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos, también lo es que el elemento subjetivo de la culpabilidad no se agota con el elemento intencional o dolo, es decir el que implica conciencia y voluntad de infringir la norma, sino que abarca también la imprudencia grave y la mera negligencia, esto es, los supuestos en que el resultado se produce por omitir la diligencia exigible. Y no cabe duda que quien, como empresa promotora, pacta la entrega de una vivienda en un determinado plazo está obligado a cumplirlo o a justificar debidamente las razones por las que el plazo de entrega ha de resultar incumplido pues, de no hacerlo y aún cuando no le resulte directamente imputable tal incumplimiento en cuanto pueda diferirlo a la actuación u omisión de tercero, incurre en una falta de diligencia notoria frente a quien tiene facultad para exigírsela, que es el comprador no pudiendo, frente a él, alegar falta de culpabilidad .

Queda por resolver la cuestión referente a la calificación la infracción como grave, lo que la Administración lleva a cabo considerando que se encuadra en el artículo 39.3 b) de la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2 de diciembre, de los Consumidores y Usuarios, esto es, por su “producción en el origen o distribución, de forma consciente o deliberada o por falta de los controles o precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación de que se trate”.

La amplitud de esta calificación y, en particular, el hecho de que no se restringa a los supuestos de comisión de la infracción de forma consciente y deliberada sino también a los que se producen por falta de precaución exigible, determina la posibilidad de que sea encuadrada en ella la conducta que es objeto de enjuiciamiento. Es más, esta definición se ajusta a la conducta objeto de sanción en cuanto ha existido un incumplimiento claro de lo convenido por parte de la empresa de la que nace el bien en el mercado, por lo que su calificación como infracción grave resulta ajustada a derecho.

Y siendo ello así no cabe sino estimar acorde a derecho la resolución recurrida al haberse impuesto la sanción mínima dentro de las imponibles por infracciones graves, según el artículo 41.1 b) de la tan citada Ley 11/2002.

miércoles, 5 de diciembre de 2007

REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007: ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA




ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA


El RDL 1/2007, delimita su ámbito de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios. Definiendo a los consumidores o usuarios como "personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" y al empresario como "toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional".


Dichas definiciones otorgan precisión y simplifica el concepto de consumidor anteriormente establecida en el artículo 1 de la Ley 26/1984, a cuyo tenor eran considerados como consumidores o usuarios "las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expidan".


Los aspectos destacables son:


-El RDL 1/2007, ya no menciona la condición de "destinatario final" para ser considerado consumidor o usuario, bastando "actuar" en "un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".


-También se suprime la inútil relación de los diversos bienes jurídicos ("bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones") que el consumidor o usuario tenía que adquirir, utilizar o disfrutar, para ser considerado como tal.


-Resulta relevante que no se recoja referencia alguna a los bienes y servicios producidos o prestados por las Administraciones o Instituciones Públicas.


Obsérvese que el art. 1.2 de la Ley 26/1984 dispone la irrelevancia de la "naturaleza publica o privada, individual o colectiva" de quienes produzcan, faciliten, suministren o expidan bienes o servicios a sujetos considerados como consumidores o usuarios.


Sin embargo, el RDL 1/2007, circunscribe la aplicación de la norma a "las relaciones entre consumidores y "empresarios" -concepto en el que no puede entenderse comprendida la Administración, cuando actúe en régimen de derecho público- definiendo al empresario como persona física o jurídica "que actúa en el marco de una actividad empresarial o profesional". Al respecto se considera que las Administraciones Públicas sólo podrían ser consideradas como "empresarios", a los efectos de la normativa en materia de defensa del consumidor, cuando actúen sometidas al Derecho Privado pero no cuando la regulación de la actividad o servicio respectivo se efectúa por normas de Derecho Público, toda vez que en dicha esfera -en el campo del derecho público y, concretamente, en el Derecho Administrativo- las vías de reclamación y resolución de controversias frente a los ciudadanos -que dejan de considerarse consumidores para convertirse en administrados- son objeto de regulación específica (recursos administrativos, reclamaciones económico-administrativas, quejas ante órganos institucionales tales como Defensor del Pueblo o instituciones autonómicas análogas, étc.).


-Se sigue admitiendo la posibilidad de considerar consumidores o usuarios las personas jurídicas.


A este respecto, cabe recordar que diversas directivas, cuya transposición teóricamente debería haberse adoptado siguiendo el criterio de éstas, delimitan la protección a los consumidores o usuarios que sean personas físicas. Así las Sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Sala Tercera ) de 22 noviembre 2001, recoge que "El concepto de «consumidor», tal como se halla definido en el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a las personas físicas".


Cabe también citar la Sentencia Audiencia Provincial de Teruel, Sección Única, de 31 de octubre de 2002 (AC 2002, 558), que reconoce a un sindicato la condición de consumidor.


-La norma también define el concepto de "productor" y "proveedor", conceptos relevantes de cara a aplicar determinadas previsiones de la normativa en defensa de los consumidores en cuanto al régimen de publicidad, garantías o responsabilidad por productos defectuosos.


lunes, 3 de diciembre de 2007

LA PROMOCIÓN DE VENTA DE VIVIENDAS REQUIERE LA OBTENCIÓN DE LICENCIA MUNICIPAL DE OBRAS

Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de 26 de diciembre de 2006
Sentencia 436/2006

Procedimiento Abreviado 212/2006

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 3 de febrero de 2006 de la Consejería de Salud y Servicos Sanitarios del Principado de Asturias por la que se impone a …………………… la sanción de 6000 euros por la infracción consistente en incumplimiento de las condiciones que regulan la publicidad sobre los bienes y servicios, lo que se consideró como infracción grave contemplada en los Arts. 39.1, 39.3 b), 40 y 42 de la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2 de diciembre, de los Consumidores y Usuarios.

Segundo.- Los hechos de los que trae causa el presente recurso vienen a consistir básicamente en que, con motivo de una denuncia formulada por la asociación “………..” frente a la mercantil actora, se procedió a levantar el acta 307300 por parte del servicio de inspección de la Agencia de Sanidad Ambiental y Consumo siendo los hechos imputados los que imputados es que “la empresa manifiesta editar la página web http://www.....com/..../...htm, en la que se ofrece la venta de chalets, pisos, apartamentos o parcelas en “Villa Residencial ….”. A preguntas de la Inspección manifiesta que no disponen de autorización administrativa para la construcción de la citada promoción inmobiliaria, pero que se está tramitando la pertinente autorización ante la CUOTA para posteriormente presentar proyecto de urbanización y construcción. El compareciente manifiesta que no están vendiendo parcelas, sino que únicamente informan de los proyectos existentes, estado de tramitación y en su caso elaboran un listado de reserva o listado de espera de posibles interesados”.

La admón. entiende que al efectuarse actividad de promoción de viviendas al público sin contar con la documentación que exige el art. 4 y 5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, ello implica el que se haya cometido la infracción por la que se sanciona a la actora relativa a incumplimiento de las disposiciones que regulan la publicidad sobre bienes y servicios.

Gira todo el contenido de lo expuesto por la actora en su recurso en que la actividad por ella desarrollada se limita a informar a los potenciales clientes de la intención de desarrollar en el lugar una futura promoción, limitándose a efectuar la recogida de datos de esos posibles clientes para, cuando la promoción esté ya en marcha, teniendo las autorizaciones administrativas precisas para la construcción, formalizar las reservas a través de las arras y contratos privados correspondientes y sosteniéndose asimismo que la calificación como “grave” de la infracción resulta desacertada y que la aplicación de los criterios de graduación debería llevar a su calificación como infracción leve.

Vistos los términos en que se ha planteado por la actora sus alegaciones se considera que los hechos constatados en el expediente en nada vienen a apoyar el que no se estuviera realizando una actividad incardinable en el art. 1 del Real Decreto 515/1989, pues difícilmente puede sostenerse que a la vista del cartel publicitario que se aprecia al folio 11 del expediente no se esté realizando una labor de promoción y publicidad para la venta de viviendas pues el cartel en cuestión denota (en particular para el consumidor al que va dirigido) un inequívoco contenido de actividad “publicitaria para la venta de viviendas” con un claro carácter promocional (se alude a viviendas de 1, 2 y 3 dormitorios, todas exteriores, plazas de garaje) lo que se desprende asimismo del contenido de la página web en el que se recoge literalmente “compra: chalet, piso, apartamento o parcela” siendo desde luego bien razonable sostener que si se insta al destinatario de una oferta publicitaria a la compra es porque se está realizando una actividad de promoción y publicidad (ambos términos son los recogidos en el R. Dto) y no una mera labor informativa o de formación de listados como se sostiene por la parte recurrente. Puntualizar asimismo que no es preciso el que se hubiera constatado por la inspección la existencia efectiva de compraventa de la vivienda o de un contrato de arras pues la infracción se consuma con la actividad de promoción y publicidad sin la documentación exigible ex art. 4 y 5 del citado R.Dto. sin que sea precisa que esa oferta publicitaria sin los requisitos legalmente exigibles sea respondida de forma efectiva por el consumidor.

Viene a cuestionar la actora por último la falta de proporcionalidad de la sanción tanto en relación a que su calificación debiera haber sido leve y no grave como en relación a la cuantía de la sanción impuesta. A este respecto, y por lo que se refiere a la calificación, la admón. la ha calificado como grave conforme al aptdo. B) del art. 39 de la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2 de diciembre, de los Consumidores y Usuarios que considera como grave la infracción atendiendo a “su producción en el origen o distribución, de forma consciente o deliberada o por falta de los controles y precauciones exigibles en al actividad, servicio o instalación de que se trate” indicando asimismo el que la vivienda es un sector de atención prioritaria al satisfacer una necesidad fundamental de la persona y una inversión económica para quien la adquiere que debe afrontar a lo largo de muchos años. A este respecto, claramente podemos compartir el segundo de los argumentos expuestos en el sentido de que la vivienda satisface una necesidad fundamental de la persona y que la inversión a realizar en la mayoría de los casos debe hacerse frente durante muchos años, pero ello no puede conllevar que cualquier infracción detectada en el ámbito de la vivienda pase a ser considerada grave o muy grave sino que para ello debemos acudir a lo que la norma específicamente establece y, en el caso que nos ocupa, la norma autonómica establece en el art. 39.2 c) una regla general de consideración como “leve” a la infracción salvo que se conceptúe como grave o muy grave. En materia sancionadora se debe excluir cualquier interpretación extensiva o analógica (St TS Sec. 4ª de 13-10-1982) e igualmente cabe citar la St. TS Sec. 5ª de 7-11-1984 “en el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración debe excluirse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva”. El precepto en que se basa la Admón. para la calificación como “grave” no se estima pueda resultar de aplicación al caso que nos ocupa o al menos salvo que se haga uso de una interpretación extensiva de los términos en que está redactado el apartado b del art. 39.3 (ciertamente bien ambiguos en el que teóricamente cabría cualquier infracción pues en él se alude tanto al origen como a la distribución así como al dolo o culpa) no pudiendo convertirse este precepto en una especie de “cajón de sastre” en el que quepa cualquier infracción relativa a publicidad por situarse precisamente esa acción en el “origen” de una posterior relación comercial estimando por tanto más acomodado al criterio de que se refiera propiamente a la actividad sustantiva de la fabricación o distribución de bienes o servicios y no en su publicidad.
Por ello, y no estimando justificada su consideración como grave en los términos invocados por la admón. (art. 39.3 b) debe reconducirse por lo dispuesto en el art. 39.2 c) a ser estimada como infracción leve debiendo con ello verse minorado el importa de la sanción impuesta a la cuantía de 1001 euros situándola (si bien dentro ya del importe establecido para las infracciones leves) dentro del tramo mínimo al igual que fue considerada su imposición dentro de ese tramo mínimo como infracción grave valorando para ello la ausencia de circunstancias justificativas expuesta que nos lleven a acudir al tramo medio o máximo previsto en el art. 41. a)”.